복수면허 의료인의 복수 의료기관 개설금지 사건

<헌재 2007. 12. 27. 2004헌마1021 의료법 제2조 등 위헌확인, 판례집 19-2>

【사건의 배경】

의료법은 의료인은 하나의 의료기관만을 개설하도록 규정(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)하고 있다. 그런데, 청구인들은 의사 및 한의사의 복수면허 의료인들로서 이 사건 법률조항으로 인하여 각 면허에 따른 복수의 의료기관을 개설할 수 없게 한 되자 이 사건 법률조항이 직업의 자유, 평등권 등을 침해하였다고 주장하며 그 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판청구를 하였다.

【결정의 주요내용】

헌법재판소는 재판관 7 : 2의 의견으로 이 사건 법률조항이 헌법에 합치되지 않는다는 결정을 선고하였는바, 그 이유의 요지는 다음과 같다.

1. 재판관 7인의 다수의견

가. 면허를 취득하였다는 것은 그 면허에 따른 직업의 자유를 회복한 것이고, 이렇게 회복된 자유에 대하여 전문분야의 성격과 정책적 판단에 따라 면허를 실현할 수 있는 방법이나 내용을 정할 수는 있지만 이를 다시 전면적으로 금지하는 것은 입법형성의 범위 내라고 보기 어렵다.

복수면허 의료인은 양방 및 한방 의료행위 양쪽에 대하여 상대적으로 지식이 많거나 능력이 뛰어나고, 그것이 인체에 미치는 영향 등에 대하여 더 유용한 정보를 취득하고 이를 분석하여 적절하게 대처할 수 있다고 평가될 수 있다. 양방 및 한방 의료행위가 중첩될 경우 인체에 미치는 영향에 대한 과학적 검증이 없다는 점을 고려한다 하여도 위험영역을 한정하여 규제를 하면 족한 것이지 진단 등과 같이 위험이 없는 영역까지 전면적으로 금지할 것은 지나치다.

나. 복수면허 의료인도 ‘하나의’ 의료기관만을 개설할 수 있다는 점에서는 단수면허 의료인과 ‘같은’ 대우를 받는다. 그런데 복수면허 의료인은 의과 대학과 한의과 대학을 각각 졸업하고, 의사와 한의사 자격 국가고시에 모두 합격하였다. 따라서 단수면허 의료인에 비하여 양방 및 한방의 의료행위에 대하여 상대적으로 지식 및 능력이 뛰어나거나, 그가 행하는 양방 및 한방의 의료행위의 내용과 그것이 인체에 미치는 영향 등에 대하여도 상대적으로 더 유용한 지식과 정보를 취득하고 이를 분석하여 적절하게 대처할 수 있다고 평가될 수 있다. 그럼에도, 복수면허 의료인들에게 단수면허 의료인과 같이 하나의 의료기관만을 개설할 수 있다고 한 이 사건 법률조항은 ‘다른 것을 같게’ 대우하는 것으로 합리적인 이유를 찾기 어렵다.

다. 이 사건 법률조항은 복수면허 의료인인 청구인들의 직업의 자유, 평등권을 침해한다. 다만, 이 조항이 단수면허의 의료인에게도 적용되고, 위헌으로 선언되어 효력을 잃으면 의료인이 직접 의료행위를 수행할 수 있는 장소적 제한마저 풀리게 되어 법적 공백이 발생할 것이 명백하다. 또한 복수면허 의료인이 의사 및 한의사로서 각 직업을 모두 수행할 수 있도록 함에 있어서 어느 범위에서 어떠한 방식에 의할 것인지는 궁극적으로 입법자가 충분한 사회적 합의를 거쳐 형성해야 할 사항에 속한다. 따라서 잠정적으로 계속 적용을 명하는 헌법불합치를 선언한다.

2. 재판관 이동흡의 각하의견

이 사건에서, 의료인의 의료기관개설에는 행정청에 개설신고나 허가신청을 하여야 하므로, 이 사건 법률조항의 기본권 제한에는 행정청의 개설신고반려나 개설허가거부와 같은 집행행위가 예정되어 있다.

이 집행행위에 대해서는 그 취소를 구하는 항고소송이 가능하다. 그런데, 복수면허 의료인은 의사이기도 하고 한의사이기도 하다는 점과 의료인에 의하여 직접 의료행위를 수행할 수 있는 장소적 제한을 설정하고자 한 입법의 취지를 고려하여 보면, 이 사건 법률조항은 복수면허 의료인에 관해서는 ‘의사로서 하나의 의료기관, 한의사로서 하나의 의료기관을 개설할 수 있되, (의료인이 직접 의료행위를 수행할 수 있는) 하나의 장소에서 개설하여야 한다.’라고 해석할 수 있고, 이 경우에는 집행행위는 취소되어 복수면허 의료인들의 직업의 자유 등 기본권 침해상태는 제거된다.

결국, 이 사건 법률조항은 집행행위를 다투는 일반쟁송의 방법에 의한 구제절차와 권리구제의 기대가능성이 존재하므로, 직접 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원의 대상으로 삼을 수 있는 경우에 해당하지 않는다.

3. 재판관 조대현의 한정위헌의견

복수면허 의료인은 각 면허에 따른 의료기관을 개설할 수 있다. 다만, 이 사건 법률조항이 전문적인 면허를 취득한 의료인이 직접 의료행위를 시행하게 하고 의료인이 아닌 자가 의료기관을 관리하는 것을 막기 위하여 의료기관의 개설을 1개의 장소로 제한할 뿐인데, 그 입법목적과 수단이 타당하고, 전문적인 면허제도의 실효성을 확보하기 위한 것으로 법익비례의 원칙에 위반된다고 보기도 어렵다. 이 사건 법률조항은 위헌이라고 볼 수 없다.

보건복지부는 이 사건 법률조항 중 ‘하나의’ 의료기관을 ‘한 종류의’ 의료기관으로 해석하나, 이러한 해석은 의사 면허와 한의사 면허를 모두 취득하여 의료행위와 한방의료행위가 모두 허용된 복수면허자의 직업의 자유를 제한하는 것으로 그러한 자유 제한을 정당화하는 이유를 찾아보기 어려우므로, 헌법 제15조와 제37조 제2항에 위반된다.

결국 이 사건 법률조항은 합헌적으로 해석될 수 있고, 보건복지부의 해석 내용이 헌법에 위반될 뿐이므로, 이 사건 법률조항이 헌법에 위반되거나 합치되지 아니한다고 선언할 수는 없고, 이 사건 법률 조항 중 “하나의 의료기관”을 “한 종류의 의료기관”으로 해석하는 것이 헌법에 위반된다고 선언하여야 한다.