한나라당 대통령후보 이명박의 범죄혐의에 대한 특별검사법 사건

<헌재 2008. 1. 10. 2007헌마1468>

이 사건은 ‘한나라당 대통령후보 이명박의 주가조작 등 범죄혐의의 진상규명을 위한 특별검사의 임명 등에 관한 법률’(2007. 12. 28. 법률 제8824호로 제정된 것, 이하 “이 사건 법률”이라 한다) 중 특별검사에 의한 수사대상을 특정인에 대한 특정 사건으로 한정한 제2조, 대법원장으로 하여금 특별검사 후보자 2인을 추천하고 대통령은 그 추천후보자 중에서 1인을 특별검사로 임명하도록 한 제3조, 그리고 특별검사가 공소제기한 사건의 재판기간과 상소절차 진행기간을 일반사건보다 단축하고 있는 제10조는 합헌이라고 결정한 반면, 특별검사가 참고인에게 지정된 장소까지 동행할 것을 명령할 수 있게 하고 참고인이 정당한 이유 없이 위 동행명령을 거부한 경우 천만 원 이하의 벌금형에 처하도록 규정한 제6조 제6항ㆍ제7항, 제18조 제2항(이하 “이 사건 동행명령조항”이라 한다)은 영장주의 또는 과잉금지원칙에 위배하여 청구인들의 평등권과 신체의 자유를 침해하여 위헌이라고 결정한 사안이다.

【사건의 배경】

국회는 제17대 대통령 선거를 이틀 앞둔 2007. 12. 17. 한나라당 대통령후보 이명박이 관여한 의혹을 받고 있는 주식회사 엘케이 이뱅크(LK e-BANK), 비비케이(BBK) 투자자문주식회사 등을 통한 주가조작 등 증권거래법 위반 사건, 위 사건과 관련된 횡령ㆍ배임 등 재산범죄 사건, 주식회사 다스의 지분ㆍ주식과 관련된 공직자윤리법 위반 사건, 디지털미디어센터(DMC) 부지 사건 등에 대하여 독립적 지위를 갖는 특별검사가 중립적이고 공정한 수사를 하여 진상을 철저히 규명함으로써 이들 사건을 둘러싼 국민적 의혹을 불식하려는 취지에서 이 사건 법률을 통과시켰고, 이 법은 같은 달 28. 법률 제8824호로 공포ㆍ시행되었다. 그 후 이명박 후보는 같은 달 19. 실시된 대통령선거에서 당선되었다. 청구인들은 2007. 12. 28. 이 사건 법률에 따른 특별검사의 수사대상 사건의 참고인 또는 피고발인이었던 자들로서 이 사건 법률의 적용대상이 될 것으로 예상되는바, 이 사건 법률로 인하여 평등권, 신체의 자유, 공정한 재판을 받을 권리 등을 침해받았다고 주장하면서 헌법소원심판을 청구하였다.

【결정의 주요내용】

1. 이 사건 법률 제2조에 대한 판단

가. 다수의견

1) 특별검사제도의 장단점 및 우리나라 특별검사제도의 연혁에 비추어 볼 때, 검찰의 기소독점주의 및 기소편의주의에 대한 예외로서 특별검사제도를 인정할지 여부는 물론, 특정 사건에 대하여 특별검사에 의한 수사를 실시할 것인지 여부, 특별검사에 의한 수사대상을 어느 범위로 할 것인지는 국민을 대표하는 국회가 검찰 기소독점주의의 적절성, 검찰권 행사의 통제 필요성, 특별검사제도의 장단점, 당해 사건에 대한 국민적 관심과 요구 등 제반 사정을 고려하여 결정할 문제로서 그 판단에는 본질적으로 국회의 폭넓은 재량이 인정된다. 따라서 국회가 여러 사정을 고려하여 이 사건 법률 제2조가 규정하고 있는 사안들에 대하여 특별검사에 의한 수사를 실시하도록 한 것이 명백히 자의적이거나 현저히 부당한 것이라고 단정하기 어렵다.

2) 처분적 법률의 성격을 가지는 이 사건 법률 제2조에 의한 차별적 규율은 위와 같이 정당화되므로 청구인들이 위 조항에 의하여 이 사건 법률에 의한 수사대상이 되어 심문을 받게 되더라도 그러한 심문을 가리켜 적법절차원칙 내지 과잉금지원칙에 위반되는 불법적인 심문, 즉 위헌적인 혹은 위법한 심문이라 할 수 없고, 따라서 이 사건 법률 제2조에 의하여 청구인들의 신체의 자유, 즉 불법적인 심문을 받지 않을 권리가 침해되었다고 볼 수 없다.

3) 이 사건 법률 제2조는 재판절차에 이르기 전 단계인 수사에 관련하여 특별검사의 수사대상 범위를 규정하고 있는 것이므로 재판절차에 직접 영향을 주는 규정이라고 할 수 없어 위 조항이 청구인들의 공정한 재판을 받을 권리를 침해한다고 볼 수 없고, 이 사건 법률 제2조 제1호의 김경준의 주가조작 등 증권거래법 위반 사건이 이미 기소되어 재판이 진행 중이라 하더라도 이미 기소된 사건에 관하여 특별검사에 의한 재수사를 받거나 재판에 관여된다는 이유만으로 청구인들의 공정한 재판을 받을 권리가 침해될 수는 없다.

나. 재판관 2인의 반대의견

이 사건 법률 제2조는 거기에 규정된 사건 내지 사람만을 이 사건 법률에 의한 특별검사의 수사 및 소추 대상으로 하고 있어 다른 유사한 상황의 불특정 다수의 사건․사람에게 적용될 가능성을 배제하고 있으므로, 이른바 처분적 법률이라 할 것이다. 그렇다면 야당의 대통령후보자와 그 관계인들만을 대상으로 수사 및 소추를 하기 위한 의도에서 제정되어 개별인에 대한 법률로서의 성격도 띄고 있는 이 사건 법률 제2조가 과연 차별적 규율을 할 합리적 정당성을 가진 것인지에 관하여 살펴보아야 한다.

이 사건 법률 제2조는 행정부의 고위관료, 집권세력 또는 검찰 내부 인사가 아닌 야당의 대통령후보자와 그 관계인들을 수사하기 위해 제정되었다는 점, 현 정부에 의해 인적 조직이 갖추어진 검찰이 단지 수사대상인 야당 대통령후보자의 당선이 유력했다는 사유만으로 공정한 수사를 하지 못했다고 볼 만한 근거자료는 찾기 어려운 점, 이 사건 법률 제2조의 수사대상 사건들과 관련된 검찰수사에 있어 검찰의 공정성과 정치적 중립성을 의심하는 주장은 객관적 자료에 의하여 뒷받침되지 않는 것이었던 점 등에 비추어 보면, 이 사건 법률 제2조의 특별검사 수사대상 조항은 특별검사제도를 두는 기본 취지에서 벗어나 있기 때문에 차별적 규율을 할 합리적 정당성이 인정되기 어렵다.

2. 이 사건 법률 제3조에 대한 판단

가. 다수의견

1) 대법원장은 법관의 임명권자이지만(헌법 제104조 제3항), 대법원장이 각급법원의 직원에 대하여 지휘ㆍ감독할 수 있는 사항은 사법행정에 관한 사무에 한정되므로(법원조직법 제13조 제2항) 구체적 사건의 재판에 대하여는 어떠한 영향도 미칠 수 없고, 나아가 이 사건 법률 제3조에 의하면 대법원장은 변호사 중에서 2인의 특별검사후보자를 대통령에게 추천하는 것에 불과하고 특별검사의 임명은 대통령이 하도록 되어 있으므로 소추기관과 심판기관이 분리되지 않았다거나, 자기 자신의 사건을 스스로 심판하는 구조라고 볼 수는 없다. 결국 이 사건 법률 제3조에 의한 특별검사의 임명절차가 소추기관과 심판기관의 분리라는 근대 형사법의 대원칙이나 적법절차원칙 등을 위반하였다고 볼 수 없다.

2) 본질적으로 권력통제의 기능을 가진 특별검사제도의 취지와 기능에 비추어 볼 때, 특별검사제도의 도입 여부를 입법부가 독자적으로 결정하고 특별검사 임명에 관한 권한을 헌법기관 간에 분산시키는 것이 권력분립원칙에 반한다고 볼 수 없다. 한편 정치적 중립성을 엄격하게 지켜야 할 대법원장의 지위에 비추어 볼 때 정치적 사건을 담당하게 될 특별검사의 임명에 대법원장을 관여시키는 것이 과연 바람직한 것인지에 대하여 논란이 있을 수 있으나, 그렇다고 국회의 이러한 정치적․정책적 판단이 헌법상 권력분립원칙에 어긋난다거나 입법재량의 범위에 속하지 않는다고는 할 수 없다.

3) 그렇다면 이 사건 법률 제3조는 적법절차원칙에 위반되거나 권력분립원칙에 위반되지 아니하므로 청구인들의 기본권을 침해하지 않는다.

나. 재판관 2인의 반대의견

이 사건 법률 제3조는 대법원장이 사실상 임명한 것이나 다름없는 특별검사가 수사하고 기소한 사건을 대법원장의 인사권 아래 있는 법관으로 하여금 재판하도록 할 뿐만 아니라, 심지어 그 사건이 대법원 전원합의체의 재판을 받게 되는 경우 대법원장이 재판장을 맡게 되는 불합리한 결과를 초래하는 것으로서, 실질적으로 소추기관과 심판기관의 분리원칙에 어긋난다. 또한 이 사건 법률 제3조가 법관에 대한 인사권자로서 사법권 독립을 위하여 그 누구보다도 정치적 중립성이 요구되는 대법원장에게 특별검사후보자를 추천할 의무를 부과하여, 정치집단 사이의 정치적 갈등에 휘말릴 소지를 만드는 것은 분쟁 해결을 통한 법질서의 유지와 법적 평화에 기여함을 본연의 업무로 하는 사법부의 기능을 저해하고 권력분립의 원칙에 부합되지 않는다. 결국 사건 법률 제3조는 청구인들의 헌법상 ‘불법적인 심문을 받지 아니할 권리’와 ‘공정한 재판을 받을 권리’를 침해하여 헌법에 위반된다.

3. 이 사건 동행명령조항에 대한 판단

가. 재판관 5인의 위헌의견

1) 참고인에 대한 동행명령제도는 참고인의 신체의 자유를 사실상 억압하여 일정 장소로 인치하는 것과 실질적으로 같으므로 헌법 제12조 제3항이 정한 영장주의원칙이 적용되어야 한다. 그럼에도 불구하고 법관이 아닌 특별검사가 동행명령장을 발부하도록 하고 정당한 사유 없이 이를 거부한 경우 벌금형에 처하도록 함으로써, 실질적으로는 참고인의 신체의 자유를 침해하여 지정된 장소에 인치하는 것과 마찬가지의 결과가 나타나도록 규정한 이 사건 동행명령조항은 영장주의원칙을 규정한 헌법 제12조 제3항에 위반되거나 적어도 위 헌법상 원칙을 잠탈하는 것이다.

2) 참고인은 수사의 협조자에 불과하므로 원칙적으로 출석의무가 없는 점, 입법론적으로 특별검사가 참고인을 강제로 소환할 절실한 필요가 있는 경우 법관에게 그 소환을 요청하여 법관의 명령으로 참고인을 소환하도록 하더라도 수사의 목적 달성에 큰 지장이 없는 점, 특별검사는 형사소송법상 출석요구에 응하지 않는 참고인에 대하여 증거보전절차(제184조) 또는 제1회 공판기일 전 증인신문의 청구(제221조의2) 절차에 의하여 ‘진상을 규명하기 위해 필수불가결한 참고인의 진술을 확보’할 수 있는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 동행명령조항에 의한 신체의 자유의 제한이 입법목적 달성을 위한 필요한 최소한에 그쳤다고는 볼 수 없다. 또한 참고인 진술의 수사상 효용가치에 한계가 있기 때문에 이 사건 동행명령조항으로 달성하고자 하는 ‘진상을 규명하기 위해 필수불가결한 참고인의 진술 확보’라는 공익은 그 실현 여부가 분명하지 않은데 반하여, 위 조항으로 인하여 청구인들이 감수해야 할 신체의 자유에 대한 침해는 지나치게 크다. 결국 이 사건 동행명령조항은 과잉금지원칙에 위배하여 청구인들의 신체의 자유와 평등권을 침해한다.

나. 재판관 2인의 위헌의견

신체의 자유와 관련한 헌법상 영장주의는 ‘신체에 대해 직접적이고 현실적인 강제력이 행사되는 경우’에 적용되는 것으로 보아야 하는바, 이 사건 동행명령조항은 동행명령을 거부하는 참고인에 대해 직접적이고 현실적인 강제력을 행사할 수 있음을 규정한 것이 아니라 동행명령을 거부할 정당한 사유가 없는 참고인에 대하여 지정된 장소에 출석할 의무를 부과하고 벌금형이라는 제재를 수단으로 하여 그 출석의무의 이행을 심리적ㆍ간접적으로 강제하는 것이어서, 영장주의의 적용대상이 될 수 없다. 그러나 이 사건 동행명령조항은 정당한 사유 없이 동행명령을 거부한 자를 형사처벌하도록 규정함으로써 침해의 최소성에 반하여 청구인들의 신체의 자유를 침해하였다.

다. 재판관 1인의 제18조 제2항에 대한 위헌의견

이 사건 법률 제6조 제6항ㆍ제7항은 특별검사에게 참고인에 대한 동행명령을 할 수 있는 권한을 부여하고 있을 뿐 참고인에게 동행의무를 부과하는 규정이 아니며, 참고인의 동행의무는 제18조 제2항에 의하여 부과되는 것이다. 이 사건 법률 제18조 제2항의 수단이 특별검사의 수사절차에 반드시 필요한 것이고 합리적인 것이라고 볼 수 있는지 의문이고, 그러한 수단이 도모하는 공익이 그로 인하여 참고인이 받게 되는 자유제한보다 우월하다고 볼 수 있는지도 의문이며, 그것이 참고인의 자유제한을 최소한에 그치게 하는 수단이라고 보기도 어렵다. 따라서 이 사건 법률 제18조 제2항은 참고인의 행동의 자유를 필요한 한도를 넘어 과도하게 제한함으로써 헌법 제37조 제2항에 위반된다.

라. 재판관 1인의 반대의견

이 사건 동행명령조항의 취지는, 벌금형의 제재 수단을 마련함으로써 심리적ㆍ간접적인 강제를 통하여 참고인의 출석을 확보하고자 하는 것일 뿐, 동행명령에 불응하는 참고인의 신체에 대하여 직접적이고 현실적인 강제력의 행사, 즉 강제인치 등을 허용하는 조항이 아니어서 이 사건 동행명령조항은 헌법 제12조 제3항이 규정하고 있는 영장주의의 적용대상이 될 수 없다. 이 사건 동행명령조항으로 인하여 참고인이 받게 되는 구체적인 불이익은 ‘정당한 사유가 없이도 특별검사의 동행명령을 거부할 수 있는 자유의 제한’ 또는 ‘정당한 사유 없이 동행명령을 거부한 경우에 부과받게 되는 벌금형’이라고 할 것인바, 이 사건 법률의 입법목적을 달성하는 데 과태료 부과의 방법만으로도 충분하다는 점을 뒷받침할 객관적이고 명백한 자료가 없는 이상, 막연히 벌금형보다는 과태료가 기본권 제한에 미치는 효과가 작다는 이유만을 들어 벌금형의 제재를 규정한 것이 헌법에 위반된다고 단정할 수는 없을 것이고, 나아가 위 벌금의 법정형 범위가 이 사건 동행명령조항이 보호, 추구하고자 하는 법익에 비하여 과도하게 중하여 현저하게 균형성을 잃었다고 보기도 어렵다. 결국 이 사건 동행명령조항은 영장주의의 적용대상이 될 수 없으므로 영장주의에 위반되지 아니하고 과잉금지원칙에 위반된다고도 볼 수 없으므로, 헌법에 위반되지 아니한다.

4. 이 사건 법률 제10조에 대한 판단

가. 다수의견

이 사건 법률 제10조가 재판기간을 단기간으로 규정한 것은 사안의 성격과 특별검사제도의 특수성을 감안하여 위 기간 내에 가능한 신속하게 재판을 종결함으로써 국민적 의혹을 조기에 해소하고 정치적 혼란을 수습하자는 것일 뿐, 피고인의 방어권이나 적정절차를 보장하지 않은 채 재판이 위 기간 내에 종결되어야 한다거나 위 기간이 도과하면 재판의 효력이 상실된다는 취지는 아니다. 이러한 입법취지에 재판부가 집중심리방식으로 사건을 진행하는 경우 위 조항이 정한 기간 내에 재판을 마무리하는 것이 무리한 일로는 보이지 않는 점, 공직선거법에도 선거에 관한 쟁송의 특수성을 고려하여 선거에 관한 소송은 소제기일로부터 180일 이내에 처리하도록 하고(제225조), 선거범과 그 공범에 관한 재판 중 제1심 재판은 공소제기일로부터 6개월 이내에, 제2심과 제3심은 전심 선고일로부터 각 3개월 이내에 반드시 선고하도록 규정하고 있는 점(제270조) 등을 보태어 볼 때, 위 법률조항이 이와 같이 재판기간을 한정한 데에는 이를 정당화할 합리적 이유가 있다. 그렇다면 이 사건 법률 제10조가 공정한 재판을 받을 권리를 침해한다 할 수 없고, 이 사건 법률에 의한 특별검사에 의하여 공소제기된 사람을 일반 형사재판을 받는 사람에 비하여 달리 취급하였다 하여 평등권을 침해한다 할 수 없다.

나. 재판관 2인의 반대의견

이 사건 법률 중 제2조, 제3조, 제6조 제6항․제7항, 제18조 제2항의 위헌성이 인정되므로, 원칙적으로는 위 조항들에 대하여만 위헌결정을 하여야 할 것이다. 그러나 이 사건 법률 제2조는 특별검사의 수사대상을 정한 것이고 제3조는 특별검사의 임명 방법에 관한 규정인데, 이들 두 규정은 모두 이 사건 법률에 의한 특별검사제도의 기본요소로서 그 중 한 조항이라도 위헌결정으로 인하여 그 효력을 상실한다면 이 사건 법률 전부를 시행할 수 없게 될 것이다. 그러므로 이 사건 법률 중 나머지 조항들에 대하여 더 따져 볼 것도 없이 이 사건 법률 전부에 대하여 위헌결정을 선고하여야 할 것이므로 우리는 이 사건 법률 제10조의 위헌 여부에 대하여는 따로 판단하지 않는다.

5. 법무부장관의 의견요지

가. 검찰권의 법적 성질은 행정권인데, 이 사건 법률은 검찰권을 행정부로부터 박탈하여 국회에 귀속시키는 것이고, 소추기관인 특별검사의 임명을 위한 후보자 추천권을 대법원장에게 부여하고 있어 권력분립원칙에 위반된다.

나. 이 사건 법률은 야당의 대통령후보자 개인을 주된 규율대상으로 하는 ‘개별인 법률’로서 법률은 일반적으로 적용되어야 한다는 원칙에 반하는 불합리한 차별을 규정하고 있다. 처분적 법률의 입법목적이 기본권을 제한하는 데에 있는 경우에는 매우 예외적인 경우에 한하여 허용되어야 하고, 평등권침해 여부에 대한 판단은 엄격한 심사척도인 과잉금지원칙이 적용되어야 한다. 이 사건 법률은 입법권의 한계를 넘는 특정인에 대한 처분적 법률로서 야당 대통령후보자 개인 및 관련 수사대상자들의 평등권을 침해할 소지가 있다.

다. 헌법 제7조 제2항은 공무원의 정치적 중립성과 직업공무원제도를 보장하고 있다. 이 사건 법률이 공무원의 직무수행에 대한 반대 이해당사자의 일방적 주장에 근거하여 공무원의 직무상 범죄에 대해서도 특별검사의 수사 대상으로 규정한 것은 입법부의 입법재량의 한계를 현저히 넘어서는 것으로서 공무원의 정치적 중립성과 검찰수사권의 본질적 내용을 침해하고 권력분립의 원칙에 반하는 것이다.

라. 이 사건 법률이 규정하고 있는 동행명령제도는 법관이 아닌 특별검사가 발부한 동행명령장에 의해 참고인의 신체의 자유를 침해하여 일정한 장소에 인치할 수 있도록 하고 정당한 사유 없이 이에 불응할 경우 벌금형에 처하도록 하고 있어 영장주의에 위반된다. 또한 이와 같은 위헌적인 참고인 동행명령제도가 포함된 이 사건 법률에 의해 수사를 받게 될 사건 관계자들의 평등권도 침해된다.

마. 이 사건 법률 제2조는 특별검사의 수사대상으로서 단지 의혹 수준에서 제기되어 있는 여러 사건들과 그 수사과정에서 인지된 관련 사건까지 포괄적으로 포함시킬 뿐만 아니라 불분명한 표현으로 해석상 논란을 일으킬 수 있으므로 명확성원칙에 위배된다.

바. 특별검사제도는 검찰 수사의 공정성이나 정치적 중립성이 의심받을 수 있는 경우 보충적이고 예외적으로 도입될 수 있는데, 이 사건 법률 제2조가 수사 대상으로 정한 사건들은 그러한 경우에 해당하지 않는다.

【사후 경과】

가. 이번 결정은 사건접수 후 13일만에 신속하게 선고가 내려졌는데, 이는 대통령 당선자와 관련된 헌법소원이어서 2008. 2. 25. 예정된 대통령 취임을 앞두고 사회적 혼란을 조속히 해결해야 한다는 재판관들의 합의가 있었기 때문이었다.

나. 이날 KBS는 이 사건 법률의 대부분 조항에 대한 합헌결정에 따라 정호영 특별 검사는 수사 준비에 본격 나섰으나 이 사건 동행명령조항에 대한 위헌결정으로 참고인 강제수사를 할 수 없게 돼 어려움이 예상되고 있다고 보도하였고, 한국경제신문은 헌법재판소가 이명박 대통령 당선인의 BBK사건 관련 의혹을 조사할 이른바 ‘이명박 특검법’에 대해 ‘일부 위헌’ 결정을 내린 것은 특별검사제가 국민적 의혹을 해소하기 위해 마련된 제도라는 점을 인정했다는 의미를 담고 있으나, 영장 없는 동행명령제에 대해 위헌이라고 판단함에 따라 앞으로 특검의 수사 관행에 제동이 걸릴 전망이라고 보도하였다(동 신문, 2008. 1. 11.자 기사).

한편 한국일보에 의하면, 이번 결정에 대해 (나경원) 한나라당 대변인은 “매우 아쉽지만 헌재 결정을 존중하겠다.”고 논평했고, (이낙연) 대통합민주신당 대변인은 “헌재 판단을 수용하지만 특검 수사가 어려워져서 여러 의혹들이 해소되지 못할까 걱정.”이라고 말했으며, (천호선) 청와대 대변인은 “특검 수사가 차질 없이 진행돼 국민의 의혹이 말끔히 해소되길 바란다.”고 밝혔다(동 신문, 2008. 1. 11.자 기사).

(이하 원래 원고의 “법률신문” 보도 부분은 삭제하고 아래 부분을 추가함)

다. 이명박 당선인의 여러 의혹을 규명하기 위해 2008. 1. 15. 출범한 정호영 특별검사팀은 2008. 2. 21. 이 당선인에 대한 의혹이 모두 사실무근이라며 혐의없음의 처분을 내렸다. 이른바 ‘이명박 특검팀’은 검찰수사가 남겼던 미진한 점을 보강해 다시 한 번 이 당선인에 대한 무혐의를 확인하였으며, 이로써 향후 불필요한 정치적 논쟁을 잠재울 수 있을 것으로 기대된다고 하겠다.