변호사시험에서 코로나19 확진환자의 응시를 금지하고, 자가격리자 및 고위험자의 응시를 제한한

법무부 공고에 관한 사건

<헌재 2023. 2. 23. 2020헌마1736 법무부공고 제2020-360호 등 위헌확인>

【사건의 배경】

피청구인 법무부장관은 2020. 9. 18. ‘2021년도 제10회 변호사시험 실시계획 공고’(법무부공고 제2020-269호)를 하면서 제10회 변호사시험(이하 ‘이 사건 변호사시험’이라 한다)의 시험기간을 2021. 1. 5.부터 2021. 1. 9.까지(2021. 1. 7.은 휴식일)로 정하였고, 청구인들은 이 사건 변호사시험에 응시할 예정이었다.

피청구인은 2020. 11. 20. ‘제10회 변호사시험 일시？장소 및 응시자준수사항 공고’(법무부공고 제2020-360호, 이하 ‘이 사건 공고’라 한다)와 2020. 11. 23. ‘코로나19 관련 제10회 변호사시험 응시자 유의사항 등 알림’(이하 ‘이 사건 알림’이라 한다)을 하면서, 코로나19 확진환자의 응시를 금지하고, 자가격리자 및 고위험자의 응시를 제한하였다.

청구인들은 2020. 12. 29. 이 사건 공고 및 이 사건 알림이 청구인들의 직업선택의 자유 등을 침해한다고 주장하면서 이 사건 헌법소원심판을 청구함과 동시에 위 사건의 종국결정 선고시까지 이 사건 공고 및 이 사건 알림의 효력정지를 구하는 효력정지가처분신청(2020헌사1304)을 하였다. 가처분 신청에 대해 헌법재판소는 2021. 1. 4. 이 사건 공고 및 이 사건 알림 중 코로나19 확진환자의 응시를 금지하고, 자가격리자 및 고위험자의 응시를 제한한 부분의 효력을 정지하는 결정을 하였다.

【심판대상】

이 사건 심판대상은, ① 피청구인이 2020. 11. 23.에 한 ‘코로나19 관련 제10회 변호사시험 응시자 유의사항 등 알림’ 가운데 ‘(붙임 1) 코로나19 응시자 유의사항’ 중 “코로나19 확진환자는 시험에 응시할 수 없습니다.” 부분, ② 피청구인이 2020. 11. 20.에 한 ‘제10회 변호사시험 일시？장소 및 응시자준수사항 공고’(법무부공고 제2020-360호) 제4의 나.항 ‘자가격리자 시험 응시 사전 신청’ 가운데 신청기간 중 “2021. 1. 3.(일) 18:00” 부분 및 “사전 신청 마감을 2021. 1. 3.(일) 18:00까지로 제한” 부분, 피청구인이 2020. 11. 23.에 한 ‘코로나19 관련 제10회 변호사시험 응시자 유의사항 등 알림’ 가운데 ‘(붙임 1) 코로나19 응시자 유의사항’의 ‘자가격리자 시험 응시 사전 신청’의 신청기간 중 “2021. 1. 3.(일) 18:00” 부분 및 “사전 신청 마감을 2021. 1. 3.(일) 18:00까지로 제한” 부분, ③ 피청구인이 2020. 11. 23.에 한 ‘코로나19 관련 제10회 변호사시험응시자 유의사항 등 알림’ 가운데 ‘(붙임 3) 응시자 시험장 출입 및 발열 검사 절차’ 중 ‘고위험자의 의료기관 이송’에 관한 부분이 각 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부이다(이하 위 심판대상을 통틀어 ‘이 사건 응시제한’이라 한다).

【결정의 주요내용】

코로나19 확진환자가 시험장 이외에 의료기관이나 생활치료센터 등 입원치료를 받거나 격리 중인 곳에서 변호사시험을 치를 수 있도록 한다면 감염병 확산 방지라는 목적을 동일하게 달성하면서도 확진환자의 시험 응시 기회를 보장할 수 있다.

이미 자가격리자를 위한 별도의 시험장과 감독관 등의 인원이 준비된 이상, 신청기한 이후에 발생한 자가격리자에 대하여 위 별도의 시험장에서 시험에 응시할 수 있도록 하는 것이 불가능하거나 어렵다고 보이지 않고, 그렇게 하더라도 시험의 운영이나 관리에 심각한 문제가 발생할 것이라고 단정할 수 없다. 그럼에도 불구하고 시험 운영 및 관리의 편의만을 이유로 신청기한 이후에 자가격리 통보를 받은 사람의 응시 기회를 박탈하는 것은 정당화되기 어렵다.

피청구인은 시험장 출입 시나 시험 중에 발열이나 호흡기 증상이 발현된 사람을 일반 시험실과 분리된 예비 시험실에서 시험에 응시할 수 있도록 하고 있으므로 이를 통해 감염병 확산 방지의 목적을 충분히 달성할 수 있다. 또한 감염병 증상이 악화된 응시자는 본인의 의사에 따라 시험을 중단하거나 의료기관 이송을 요청할 수 있는데, 이처럼 응시자의 의사에 따라 응시 여부를 판단할 수 있게 하더라도 시험의 운영이나 관리에 심각한 지장이 초래될 것이라고 보기 어렵다.

시험장 개수가 기존 전국 9개에서 25개로 확대됨으로써 응시자들이 분산되고, 시험장 내에서 마스크를 착용하게 함으로써 대화 등 비말이 전파될 가능성을 최소화할 수 있었으며, 감염 전파의 위험이 있는 자가격리자나 유증상자는 별도의 장소에서 시험에 응시하도록 하는 등 시험장에서의 감염위험을 예방하기 위한 각종 장치가 마련된 사정을 고려할 때, 피청구인으로서는 시험 중에 확진환자가 발생하더라도 그 수가 통제 가능한 범위 내에 머물 수 있는 가능성을 고려하여 청구인들을 비롯한 응시자들의 시험 응시 제한을 최소화하는 방법을 택하여야 할 것이다. 감염병의 유행은 일률적이고 광범위한 기본권 제한을 허용하는 면죄부가 될 수 없고, 감염병의 확산으로 인하여 의료자원이 부족할 수도 있다는 막연한 우려를 이유로 확진환자 등의 시험 응시를 일률적으로 금지하는 것은 청구인들의 기본권을 과도하게 제한한 것이라고 볼 수밖에 없다.

변호사시험은 법학전문대학원의 석사학위를 취득한 달의 말일부터 5년 내에만 응시할 수 있고 질병 등으로 인한 예외가 인정되지 않는데, 이 사건 응시제한으로 인해 확진환자 등은 적어도 1년간 변호사시험에 응시조차 할 수 없게 되므로 그에 따라 입게 되는 불이익은 매우 중대하다.

따라서 이 사건 응시제한은 과잉금지원칙을 위반하여 청구인들의 직업선택의 자유를 침해한다.

【1인 재판관 별개의견의 요지】

변호사시험의 공고에 필요한 사항, 응시자격 및 응시 결격사유, 응시 제한사유 등에 관하여 정하고 있는 변호사시험법 등 관련 법령의 내용을 고려할 때, 피청구인은 변호사시험의 실시를 공고하면서 법률에서 규정한 응시자격을 구체화하거나 기타 변호사 업무와 관련된 자격을 정할 수는 있다고 하더라도, 그밖에 변호사 업무능력의 검정과 관련성이 없는 전혀 새로운 응시자격이나 결격사유를 창설할 권한을 위임받았다고 볼 수 없다.

또한 감염병예방법 규정은 확진환자나 자가격리자의 입원, 격리나 이동 제한 등에 관한 강제처분을 정하고 있을 뿐, 나아가 시험 응시제한과 같이 전혀 새로운 기본권 제한을 초래하는 처분을 예정하고 있지 않다.

결국, 피청구인이 임의로 확진환자 등을 변호사시험 응시결격자로 지정하여 일률적으로 시험 응시를 제한할 법률상 근거를 찾아볼 수 없고, 이러한 추가적인 응시결격사유의 창설은 변호사시험법상 응시자격 및 응시결격사유를 열거한 내용에 반하는 것이므로, 이 사건 응시제한은 법률상 근거 없이 기본권을 제한하여 법률유보원칙에 위배된다.

따라서 이 사건 응시제한은 법률유보원칙에 위배되어 청구인들의 직업선택의 자유를 침해한다.