【사건의 배경】

공직선거법 제93조 제1항은 ‘누구든지 선거일전 180일부터 선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 이 법의 규정에 의하지 아니하고는 정당 또는 후보자를 지지ㆍ추천하거나 반대하는 내용이 포함되어 있거나 정당의 명칭 또는 후보자의 성명을 나타내는 광고, 인사장, 벽보, 사진, 문서ㆍ도화, 인쇄물이나 녹음ㆍ녹화테이프 기타 이와 유사한 것을 배부ㆍ첩부ㆍ살포ㆍ상영 또는 게시할 수 없다’고 규정하고 있다.

청구인은 일반 유권자인데, 공직선거법 제93조 제1항에 의하여 정당 또는 후보자를 지지․추천하거나 반대하는 내용이 포함되어 있거나 정당의 명칭 또는 후보자의 성명을 나타내는 내용이 포함된 UCC(User created contents)의 제작․배포를 금지하는 것은 청구인의 정치적 표현의 자유를 침해한다고 주장하며 위 조항의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

【결정의 주요내용】

헌법재판소는 공직선거법 제93조 제1항 중 ‘기타 이와 유사한 것’부분(이하 ‘이 사건 조항’)에 대하여 재판관 3(합헌의견) : 5(위헌의견)의 의견으로(재판관 1인 평의 불참, 6인의 위헌정족수 미달), 위 조항은 헌법에 반하지 않는다는 결정을 선고하였는바, 그 이유의 요지는 다음과 같다.

1. 재판관 3인의 합헌의견

(가) 명확성 원칙의 위배 여부

공직선거법 제93조 제1항은 매체의 형식이 아니라 사람의 관념이나 의사를 시각이나 청각 또는 시청각에 호소하는 방법으로 다른 사람에게 전달하는 것에 중점을 두고 탈법적인 선거운동을 규제하는 것이므로 위 조항이 규정하는 ‘기타 이와 유사한 것’은 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 정당 또는 후보자를 지지, 추천하거나 반대하는 내용을 포함할 수 있는 가독성 내지 가청성을 가진 공직선거법 제93조 제1항에 열거된 매체(문서․도화 등)와 유사한 매체, 관념이나 의사전달의 기능을 가진 매체나 수단을 의미하는 것으로 볼 수 있다. 따라서 위 조항은 명확성의 원칙에 반하지 아니한다.

(2) 선거운동의 자유의 침해 여부

공직선거법 제93조 제1항은 선거운동의 부당한 경쟁 및 후보자들 간의 경제력 차이에 따른 불균형이라는 폐해를 막고, 선거의 평온과 공정을 해하는 결과의 발생을 방지함으로써 선거의 자유와 공정의 보장을 도모하는 것으로서 정당한 목적달성을 위한 적절한 수단에 해당한다. 한편 후보자에 대한 인신공격적 비난, 허위사실 적시를 통한 비방 등은 후보자의 당선 여부에 치명적 영향을 주고, 온라인 공간의 익명성․개방성은 선거권 없는 19세 미만 국민․외국인의 선거운동이나 후보자 사칭 등의 허위표시에 유권자들을 그대로 노출시켜 선거의 공정을 치명적으로 해할 수 있다. 따라서 단순한 사후적 규제만으로 이러한 문제가 해소되기 어렵고, 달리 이 사건 법률조항에 비하여 덜 제약적이면서 같은 효과를 지닌 수단이 명백하다고 볼 수 없다. 나아가 공직선거법상, 예비후보자나 후보자의 경우(제59조) 및 선거운동 기간 중의 경우(제82조의4 제1항)에는 상당한 범위에서 이미 ‘UCC(이용자제작콘텐츠)’의 배포가 허용되어 있는바, 이 사건 법률조항에 의한 제한은 입법목적 달성을 위한 최소한의 것이다. 또한 이 사건 조항에 의하여 달성되는 선거의 공정과 평온이라는 공익은 민주국가에서 매우 크고 중요하다고 할 수 있는 반면, 그로 인한 기본권 제한은 수인이 불가능할 정도로 큰 것은 아니라고 할 것이어서 법익균형성도 인정된다. 결국 이 사건 조항은 과잉금지원칙에 위배하여 선거운동의 자유를 침해하지 않는다.

2. 재판관 1인의 보충의견

헌법 제116조 제1항은 “선거운동은 각급 선거관리위원회의 관리 하에 법률이 정하는 범위 안에서 하되, 균등한 기회가 보장되어야 한다.”고 규정하여 선거운동의 제한에 관하여 입법자의 구체적인 형성에 맡기고 있다. 선거운동의 제한이 기본권보장의 헌법이념과 헌법상의 제반원칙에 합치되어야 함은 명백하다. 그러나 입법자가 종래의 선거풍토나 그 밖의 제반여건을 종합적으로 고려하여 선거의 평온과 공정의 확보를 위해서 제한이 필요하다고 본 선거운동에 관하여는, 그것이 명백하게 불합리하거나 불공정하지 않는 한 입법자의 판단이 존중되어야 할 것이다.

3. 재판관 4인의 위헌의견

(가) 명확성 원칙의 위배 여부

공직선거법 제93조 제1항의 행위가 시간적․내용적으로 한정되어 있다는 이유만으로 ‘기타 이와 유사한 것’에 ‘관념이나 의사전달의 기능을 가진 모든 매체나 수단’이 포함된다고 해석할 수는 없으며, 위 조항의 문서․도화 등의 예시만으로는 표현의 형식, 방법, 파급력 등이 다양한 많은 매체 중에서 어느 것이 ‘기타 이와 유사한 것’에 포함될 지를 추론하기도 쉽지 않다. 위 조항은 구체적 예시에 의하여 그 범위와 한계가 명백하게 드러나지 않는바, 헌법상 명확성의 원칙에 위배된다.

(나) 선거운동의 자유 침해 여부

공직선거법 제93조 제1항의 입법목적의 정당성은 인정되나, UCC의 배포의 경우 후보자의 경제력에 따른 불균형 문제가 심각하지 않고, 후보자간 공정성을 해치거나 선거의 평온을 깨뜨린다고 보기 어려우므로 이를 금지하는 것이 목적달성을 위한 적절한 수단이라 할 수 없으며, 목적 달성을 위한 다른 덜 제약적인 수단들도 존재한다는 점에서 최소침해성 원칙에도 위배된다. 나아가 UCC의 배포의 무조건 금지로 인하여 얻어지는 선거의 공정성은 명백하거나 구체적이지 못한 반면, 후보자가 선거운동의 자유를 제한받음으로써 생기는 불이익은 적지 아니하므로, 공익과 사익 간의 균형성도 인정되지 않으므로 결국 이 사건 조항은 과잉금지 원칙에 위배하여 선거운동의 자유를 침해한다.

3. 재판관 1인의 위헌의견

문서․도화 등을 이용한 선거운동은 정치적 표현의 자유로서 보장되어야 하고, 이를 금지하는 것은 선거운동의 자유를 정당한 사유도 없이 제한하는 것으로 헌법에 위반되며, UCC의 배포를 이용한 선거운동 역시 마찬가지이다.