【사건의 배경】

청구인은 2007. 8. 21. 대통합민주신당의 제17대 대통령선거후보자 선출을 위한 당내 경선 후보로 등록하였다(이하 ‘정당의 대통령선거후보자 선출을 위한 당내경선후보자’를 ‘대통령선거경선후보자’라고 한다). 청구인은 대통령선거경선후보자 등록 이후인 같은 달 27. 청구인의 후원회를 지정․설립하였다. 청구인의 위 후원회는 같은 달 28.부터 같은 해 9. 15.까지 총 294,518,594원을 모금하여 청구인에게 275,000,000원을 기부하였다.

그런데 청구인은 당시 청구인 소속 정당의 대통령선거경선후보자 단일화 여론에 따라 같은 해 9. 16. 대통령선거경선후보자의 지위에서 사퇴하였다. 따라서 같은 날 후원회를 둘 수 있는 자격을 상실하였고, 청구인의 후원회는 해산되었다.

정치자금법 제21조 제3항 제2호에 따르면 대통령선거경선후보자가 후원회를 둘 수 있는 자격을 상실한 때에는 후원회로부터 기부받은 후원금 총액을 국고에 귀속시키도록 하고 있는바, 청구인은 동 조항은 헌법상 보장되는 기본권인 평등권, 공무담임권 등을 침해하는 것이라고 주장하면서 2007. 12. 13. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

【심판대상조항】

구 정치자금법(2008. 2. 29. 법률 제8880호로 개정되기 전의 것)

제21조(후원회가 해산한 경우의 잔여재산 처분 등) ③제1항 및 제2항의 규정에 불구하고 대통령선거경선후보자·당대표경선후보자 및 국회의원선거의 예비후보자가 후원회를 둘 수 있는 자격을 상실한 때(정당의 공직선거 후보자선출을 위한 당내경선 또는 당대표경선에 참여하여 낙선한 때를 제외한다)에는 다음 각 호에 해당하는 잔여재산은 제40조의 규정에 의한 회계보고 전까지 국고에 귀속시켜야 한다.

2. 후원회지정권자

후원회로부터 기부받은 후원금 총액(사망한 경우에는 사망 당시까지 지출하고 남은 잔액을 말한다)

【결정의 주요내용】

헌법재판소는 재판관 전원일치의 의견으로 대통령선거경선후보자가 당내경선 과정에서 탈퇴함으로써 후원회를 둘 수 있는 자격을 상실한 때에는 후원회로부터 후원받은 후원금 전액을 국고에 귀속하도록 하고 있는 정치자금법 제21조 제3항 제2호의 ‘대통령선거경선후보자’에 관한 부분은 헌법에 위반된다는 결정(2인 재판관의 별개의견)을 선고하였다. 이유의 요지는 다음과 같다.

1. 법정의견

가. 평등권 침해 여부

이 사건 법률조항은, 대통령선거경선후보자 가운데 경선에 참여하였다가 후보자로 되지 못한 사람은 후원금 중에서 이미 사용한 금액을 공제한 잔액만 소속 정당 등에 귀속시키면 되도록 하는 것에 대하여(이 사건 법률조항 괄호부분, 정치자금법 제21조 제2항), 당내경선에 참여하지 아니하거나, 참여할 기회가 없었던 대통령선거경선후보자가 후원회를 둘 수 있는 자격을 상실한 경우에는 후원회로부터 기부받은 후원금 총액을 국고에 귀속하도록 하고 있다.

대통령선거경선후보자가 후보자가 될 의사를 갖고 당내경선 후보자로 등록을 하고 선거운동을 한 경우라고 한다면, 비록 경선에 참여하지 아니하고 포기하였다고 하여도 대의민주주의의 실현에 중요한 의미를 가지는 정치과정이라는 점을 부인할 수 없다. 따라서 경선을 포기한 대통령선거경선후보자에 대하여도 정치자금의 적정한 제공이라는 입법목적을 실현할 필요가 있는 것이며, 이들에 대하여 후원회로부터 지원받은 후원금 총액을 회수함으로써 경선에 참여한 대통령선거경선후보자와 차별하는 이 사건 법률조항의 차별은 합리적인 이유가 있는 차별이라고 하기 어렵다.

대통령선거경선후보자로서는 여론의 동향, 정치지형의 변화, 경제 여건의 변화 등 다양한 상황변화를 이유로 하여 후보자가 되는 것을 포기할 수 있는 것이며, 그와 같은 불가피한 상황변화에도 반드시 경선에 참여할 것을 요구하거나, 애초에 반드시 경선에 참여할 사람의 경우에만 대통령선거경선후보자가 되어야 한다고 요구하기는 어렵다. 특히, 대통령의 선거과정은 당내경선이라고 하여도 고도의 정치과정으로서 다양한 정치세력간의 경쟁과 타협이 불가피하게 수반된다. 다수의 경선후보자들 중 일부 후보자는 경쟁과 타협의 결과로서 당내 경선에 참여하지 아니하는 결단을 하는 경우가 있으며, 국민적인 여론의 압력에 의하여 일부 후보자의 경선 불참이 결정되는 경우도 있다.

한편, 후원회 제도가 남용되지 아니하도록 하기 위하여 회계책임자 제도 및 엄격한 회계보고 제도를 두고 있는바, 이와 같은 제도의 뒷받침이 있는 상태라고 한다면 후보자가 되는 것을 포기한 대통령선거경선후보자에게 선거운동자금으로 사용하고 남은 잔액에 대하여만 반납할 것을 요구한다고 하여도 후원회 제도가 남용되는 것은 상당 부분 방지할 수 있다.

결국, 이 사건 법률조항은 대통령선거경선후보자로서 정당의 경선에 참여하여 낙선한 사람과 그렇지 않은 사람을 이미 사용한 후원금의 반환 여부에 관하여 차별취급하고 있는바, 그와 같은 차별에 합리적인 이유가 있다고 보기 어려우므로 청구인의 평등권을 침해한다.

나. 선거운동의 자유 및 공직선거에 입후보하지 아니한 자유(공직선거과정에서 이탈할 자유) 침해 여부

선거운동에는 선거비용이 필수적으로 수반되는 것이므로, 선거운동비용의 사용을 제한하는 것은 선거운동을 제한하는 결과로 된다. 이 사건 법률조항은 대통령선거경선후보자가 적법하게 조직된 후원회로부터 기부받은 후원금을 적법하게 사용한 경우에, 당내경선에 참여하지 않았다는 사유로 이미 적법하게 사용한 선거운동비용까지 포함하여 후원금의 총액을 국고에 귀속하게 하는 것이므로 선거운동의 자유를 제한하고 있는 것이다.

대통령선거경선후보자가 적법하게 후원회를 지정하고 후원금을 기부받아 선거운동의 비용으로 사용하였음에도 사후에 경선에 참여하지 않았다고 하여 후원금 총액의 국고귀속을 요구하는 것은 선거운동의 자유에 대한 중대한 제한이라고 할 것이다.

대통령선거경선후보자는 입후보에 대비하여 선거운동을 하다가 당선가능성이 적다고 판단하거나, 정치적․경제적 사유, 건강 등 일신상의 상황변화를 이유로 하여 대통령선거경선후보자로서의 지위를 사퇴할 자유를 가진다. 그런데 대통령선거경선후보자로서 선거과정에 참여한 이들은 이 사건 법률조항으로 인하여 대통령선거경선후보자로서의 자격을 중도에서 포기할 자유에 중대한 제약을 받게 된다. 대통령선거경선후보자의 정치적 의사결정에 이와 같은 제약을 가하는 것은 법상의 대통령선거경선후보자 제도 및 후원회 제도의 목적과도 조화되기 어려운 제약으로서, 자유로운 민주정치의 건전한 발전을 방해하는 것이라고 할 것이다.

결국, 이 사건 법률조항은 정당한 사유도 없이 후원금을 선거운동비용으로 사용하는 것을 제한하는 것이고, 그로 인하여 선거운동의 자유 및 선거과정에서 탈퇴할 자유 등 국민의 참정권을 침해하는 것이다.

2. 재판관 2인의 별개의견

이 사건 법률조항에 의하여 헌법상 보장된 청구인의 기본권이 침해받았다고 주장하기 위하여는, 위 법률조항이 해당 기본권을 현재 직접적으로 침해하여야 하는바, 대통령선거경선후보자가 진정으로 당선을 위하여 경선에 참여하였다면 경선참여기간 동안 경선포기시의 국고귀속을 우려하여 후원금의 사용을 꺼려할 이유가 없으므로, 위 법률조항이 대통령선거경선후보자의 선거비용 사용을 직접 위축시킬 가능성은 상정하기 어렵다. 설사 대통령선거경선후보자가 위 법률조항을 염두에 두고 선거비용의 사용을 주저하였다고 하더라도 이는 간접적, 사실적 또는 경제적 고려에서 기인한 것에 불과하므로, 결국 위 법률조항이 대통령선거경선후보자의 선거운동의 자유를 침해할 가능성이나 위험성은 전혀 없다고 할 것이다. 따라서 이 사건 법률조항이 청구인의 선거운동의 자유를 침해한다고 볼 수 없다.

다만, 위 법률조항은 헌법상 비례의 원칙에 반하여 청구인이 경선에서 사퇴할 자유, 즉 소극적 입후보의 자유를 침해하므로 헌법에 위반되는 것이다.