【사건의 배경】

청구인은 행정사가 되고자 행정사 자격시험 응시를 준비하고 있는 자인바, 관련 정부부처에 행정사 자격시험에 관하여 문의한 결과 ‘행정사는 현재까지 경력공무원에 대한 자격부여를 통하여 배출되어 왔고, 행정사 자격시험을 실시한 적은 없으며, 앞으로도 실시계획이 없다’는 취지의 답을 듣게 되자, 행정사법 시행령 제4조 제3항이 ‘행정사의 수급상황을 고려하여 필요한 경우에만 행정사 자격시험을 실시할 수 있도록 규정’함으로써 자격시험을 통해 행정사가 되는 길을 막고 있어 청구인의 직업선택의 자유 등을 침해한다고 주장하면서, 그 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

【심판대상조항】

행정사법 시행령(2008. 2. 29. 대통령령 제20741호로 일부 개정된 것)

제4조 (행정사의 자격시험) ③ 시·도지사는 법 제6조 제2항의 규정에 의한 시험전부면제대상자의 수 및 법 제8조의 규정에 의하여 행정사업의 신고를 한 자의 수 등 관할구역내의 행정사의 수급상황을 조사하여 시험실시의 필요성을 검토한 후 시험의 실시가 필요하다고 인정하는 때에는 시험실시계획을 수립하고, 이를 행정안전부장관에게 보고하여야 한다.

【결정의 주요내용】

헌법재판소는 재판관 전원의 일치된 의견으로 행정사법 시행령 제4조 제3항 중 ‘행정사의 수급상황을 조사하여 행정사 자격시험의 실시가 필요하다고 인정하는 때 시험실시계획을 수립하도록 한 부분’(이하 ‘이 사건 조항’이라 한다)은 법률유보원칙에 반하여 청구인의 직업선택의 자유를 침해하므로 헌법에 위반된다는 결정을 선고하였는바, 그 이유의 요지는 다음과 같다.

행정사법 제4조가 행정사는 행정사의 자격시험에 합격한 자로 한다고 규정한 취지는, 모든 국민에게 행정사 자격의 문호를 공평하게 개방하여 국민 누구나 법이 정한 시험에 합격한 자는 법률상의 결격사유가 없는 한 행정사업을 선택하여 이를 행사할 수 있게 함으로써, 특정인이나 특정 집단에 의한 특정 직업 또는 직종의 독점을 배제하고 자유경쟁을 통한 개성신장의 수단으로 모든 국민에게 보장된 헌법 제15조의 직업선택의 자유를 구현시키려는 데 있는 것이다.

그러므로 행정사법 제4조에서 행정사 자격시험에 합격한 자에게 행정사의 자격을 인정하는 것은 행정사 자격시험이 합리적인 방법으로 반드시 실시되어야 함을 전제로 하는 것이고, 따라서 행정사법 제5조 제2항이 대통령령으로 정하도록 위임한 이른바 “행정사의 자격시험의 과목·방법 기타 시험에 관하여 필요한 사항”이란 시험과목·합격기준·시험실시방법·시험실시시기·실시횟수 등 시험실시에 관한 구체적인 방법과 절차를 말하는 것이지 시험의 실시 여부까지도 대통령령으로 정하라는 뜻은 아니다.

그럼에도 불구하고 이 사건 조항은 행정사 자격시험의 실시 여부를 시·도지사의 재량사항으로, 즉, 시험전부면제대상자의 수 및 행정사업의 신고를 한 자의 수 등 관할구역내 행정사의 수급상황을 조사하여 시험실시의 필요성을 검토한 후 시험의 실시가 필요하다고 인정하는 때에는 시험실시계획을 수립하도록 규정하였는바, 이는 시·도지사가 행정사를 보충할 필요가 없다고 인정하면 행정사 자격시험을 실시하지 아니하여도 된다는 것으로서, 상위법인 행정사법 제4조에 의하여 청구인을 비롯한 모든 국민에게 부여된 행정사 자격 취득의 기회를 하위법인 시행령으로 박탈하고, 행정사업을 행정사 자격시험 전부를 면제받는 일정 경력 공무원 또는 외국어 전공 경력자에게 독점시키는 것이 된다.

그렇다면 이 사건 조항은 모법으로부터 위임받지 아니한 사항을 하위법규에서 기본권 제한 사유로 설정하고 있는 것이므로, 법률상 근거 없이 기본권을 제한하여 법률유보원칙에 위반하여 청구인의 직업선택의 자유를 침해한다.