【사건의 배경】

청구인은 2007. 6. 22. 경부터 같은 해 9. 23. 경까지 제17대 대통령 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 대통령선거 입후보 예정자인 박근혜의 인터넷 홈페이지 ‘네티즌 정치 갤러리’에 위 선거 입후보 예정자인 이명박을 반대하거나 박근혜를 지지하는 내용이 포함되어 있는 사진과 글을 게시하여 공직선거법 제255조 제2항 제5호, 제93조 제1항을 위반하였다는 혐의로 기소되어 서울서부지방법원에서 벌금 400만원을 선고받고 서울고등법원에 항소하여 재판계속 중, 사전선거운동을 금지하면서, 다만 후보자 등에 대하여는 기간 제한 없이 자신이 개설한 인터넷 홈페이지를 이용한 선거운동을 허용하는 공직선거법 제59조 제3호가 선거운동의 기회균등원칙 및 평등원칙에 위배된다고 주장하며 위헌심판 제청신청을 하였으나 위 신청이 기각되자, 2008. 12. 30. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

【심판대상조항】

공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것)

제59조(선거운동기간) 선거운동은 후보자등록마감일의 다음날부터 선거일전일까지에 한하여 이를 할 수 있다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다.

3. 후보자, 후보자가 되고자 하는 자가 자신이 개설한 인터넷 홈페이지를 이용하여 선거운동을 하는 경우

【결정의 주요내용】

헌법재판소는 재판관 4(합헌) : 2(각하) : 2(위헌) 의견으로 이 사건 법률조항이 헌법에 위반되지 않는다는 결정을 선고하였는바, 그 이유의 요지는 다음과 같다.

1. 법정의견

가. 선거운동의 자유 침해여부

선거운동기간을 제한하는 것 자체가 헌법에 위반되는지에 관하여 헌법재판소는 계속적으로 합헌판단을 하여 왔다(헌재 1994. 7. 29. 93헌가4등, 판례집 6-2, 15, 34-37; 헌재 2008. 10. 30. 2005헌바32, 판례집 20-2상, 750, 765).

나아가 이 사건 법률조항은 선거운동 기회균등 보장의 원칙에 입각하여 선거운동의 부당한 경쟁 및 후보자들 간의 경제력 차이에 따른 불균형이라는 폐해를 막고, 선거의 평온과 공정을 해하는 결과의 발생을 방지함으로써 선거의 자유와 공정의 보장을 도모하기 위해 선거운동기간을 제한하면서도, 한편으로는 후보자간의 선거운동기회 불균등 문제를 시정하고, 인터넷 활용이 확대됨에 따른 새로운 선거풍토 조성을 위하여 마련된 것이므로, 입법목적의 정당성이 인정되며,

이러한 입법목적을 달성하면서도 그와 동시에 발생할 수 있는 선거의 불공정성이라는 부작용을 최소화하기 위하여, 예외적으로 후보자 등에게만 한정하여 특정 유형의 사전선거운동을 허용하는 것은 선거의 자유와 공정을 조화하기 위한 적절한 수단이다.

모든 국민에게 선거운동기간 전에 인터넷 홈페이지를 이용한 선거운동을 허용하게 되면 과열되고 불공정한 선거가 자행될 우려가 크고, 이것이 후보자의 당선여부에 큰 영향을 미칠 수 있는바, 이러한 부작용을 막으면서 현실적인 선거관리의 한계를 고려한다면 일반 국민에 대하여 선거운동기간 전에는 다른 선거운동과 마찬가지로 이를 금지하는 외에 선거운동의 자유와 선거의 공정을 조화하기 위한 달리 효과적인 수단을 상정하기 어렵다.

온라인 공간의 빠른 전파 가능성 및 익명성에 비추어 볼 때, 허위사실 공표의 처벌이나 후보자 등의 반론 허용 등 단순한 사후적 규제만으로 혼탁선거 및 선거의 불공정성 문제가 해소되기는 어렵고, 선거 관리에 막대한 비용과 시간을 필요로 하여 사실상 선거관리를 불가능하게 한다는 측면에서 보면, 최소침해성 원칙에 반한다고 볼 수 없고, 선거의 공정과 평온에 비추어 일반 유권자가 선거운동기간 전에 한정하여 선거운동을 할 수 없다는 제한의 정도가 수인이 불가능할 정도로 큰 것은 아니므로, 법익의 균형성 원칙에도 반하지 아니하므로, 선거운동의 자유를 침해한다고 볼 수 없다.

나. 평등원칙 및 선거운동 기회균등 원칙 위배여부

유권자는 후보자와는 달리 전적으로 타인(후보자)에 대한 정보 및 의견 등을 게시하는 경우라 할 것이므로, 후보자 본인이 자기 자신의 정보를 게시하는 경우에 비하여 정보의 신뢰성 담보가 어렵고, 허위정보에 의해 선의의 유권자의 의사결정을 왜곡할 가능성이 적지 않다. 또한 온라인의 빠른 전파가능성 때문에 게시글의 원작성자를 알 수 없는 경우가 많아 사후적인 선거관리 및 규제가 어려우므로, 유권자에 비하여 신원확인이 용이하여 선거관리가 상대적으로 쉽고, 허위정보에 대한 시정조치나 형사제재가 즉각적으로 이루어질 수 있는 후보자의 경우와 차이가 있으므로, 차별취급의 합리성이 인정되므로, 평등원칙 및 선거운동 기회균등 원칙에 반하지 않는다.

2. 재판관 1인의 각하의견

공직선거법 제59조 제3호의 입법부작위의 내용(후보자나 후보자가 되고자 하는 자가 개설한 인터넷 홈페이지를 이용하여 일반 국민이 선거운동을 하는 것을 허용하는 규정을 두지 아니한 점)은 현존하는 법률규범이 아니므로 당해사건의 재판에 적용될 수 없고, 일정한 입법부작위가 위헌이라고 선언하더라도 그러한 입법부작위의 내용이 위헌성을 시정하는 입법이 이루어지기 전에 당해사건에 적용된다고 볼 수 없고 개선입법이 이루어진 후에 당해사건에 소급하여 적용된다고 볼 수도 없으므로, 청구인이 주장하는 입법부작위의 위헌 여부는 당해사건의 재판의 전제로 될 수 없으므로 부적법하여 각하되어야 한다.

3. 재판관 1인의 각하의견

재판의 전제성 인정요건으로서 “법률조항의 위헌 여부에 따라 당해사건 재판의 주문이 달라지는 경우”란, “당해 사건에 구체적으로 적용되는 법률조항의 위헌 여부에 의하여 판결의 주문이 달라지는 경우”이지, “당해사건에 적용되지도 않는 다른 법률조항의 위헌 여부에 의하여 판결의 주문이 달라지는 경우”를 말하는 것은 아니므로, 공직선거법 제255조 제2항 제5호, 제93조 제1항에 위반하였다는 혐의로 기소되어 유죄판결이 확정된 당해 사건에서 적용된 법률은 위 조항들뿐이고, 이 사건 법률조항은 적용될 여지가 없으므로 이 사건 법률조항에 대하여는 재판의 전제성이 없어 각하함이 상당하다.

4. 재판관 2인의 위헌의견

인터넷 선거운동은 종래의 전통적인 선거운동방법에 비해 선거의 불공정을 야기할 위험이 거의 없고 오히려 적극 권장할 필요가 있는 선거운동방법이므로, 다른 선거운동방법에 비해 그 제한의 한계를 준수했는지 여부를 더욱 엄격히 심사해야 한다.

그런데 이 사건 법률조항은 입법목적 자체의 정당성이 인정되더라도, 그 입법목적을 달성하기 위하여 종전의 다른 선거운동방법보다 경제력 차이에 따른 선거 불공정의 폐단이 적은 인터넷 선거운동을 다른 선거운동과 마찬가지로 금지하므로 입법목적 달성을 위한 적절한 수단이라고 보기 어렵고, 공직선거법은 선거폐해 방지를 위한 제반조치로서 공직선거법 제82조의4 제2항, 제3항 및 제82조의5 제1항, 제4항 등을 이미 마련해 놓고 있어 피해최소성 원칙에도 위반될 뿐만 아니라, 표현의 장이라 할 수 있는 인터넷 공간에서 정치적 표현의 자유를 제약함에 따른 불이익이 적지 아니하여 법익 균형성에도 반한다.

따라서 인터넷을 이용한 선거운동까지 사전선거운동의 금지범위에 포함시켜 이를 전면적으로 금지하는 것은 과잉금지원칙에 위반하여 선거운동의 자유를 침해하므로 헌법에 위반된다.