【사건의 배경】

1. 2008헌가19 사건

제청신청인은 의료인이 아님에도 불구하고 무면허 의료행위를 하였다는 이유로 기소되어 재판 계속 중 무면허 의료행위를 금지한 의료법 조항에 대하여 위헌법률심판제청을 신청하였고, 제청법원이 의료법 제27조 제1항 본문의 전단 부분에 대하여 위헌제청을 하였다.

2. 2008헌바108 사건

청구인들은 의사가 아니면서 영리를 목적으로 의료행위를 업으로 하였다는 이유로 보건범죄단속에관한특별조치법위반(부정의료업자)으로 기소되어 상고심 계속 중 구 의료법 제25조 제1항 본문의 전단부분, 제66조 제3호 중 제25조 제1항 본문의 전단에 관한 부분, 구 ‘보건범죄단속에 관한 특별조치법’ 제5조 중 구 의료법 제25조 제1항 본문의 전단부분 및 “의료행위” 부분에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나 기각되자, 위 조항들에 대한 위헌확인을 구하는 헌법소원심판을 청구하였다.

3. 2009헌마269 사건

청구인들은 침구술을 비롯한 대체의학을 시술하고자 하는 자인바, 의료법 제27조 제1항, 제87조 제1항 제2호 및 비의료인도 침구술 및 대체의학 시술을 할 수 있도록 제도를 마련하지 않은 것이 직업선택의 자유를 침해한다는 등의 주장을 하면서 그 위헌확인을 구하는 헌법소원심판을 청구하였다.

4. 2009헌마736 사건

청구인은 한의사가 아니면서 한방의료행위를 하였다는 이유로 단속된 자인바, ‘보건범죄단속에 관한 특별조치법’ 제5조 및 의료법 제27조 제1항이 직업선택의 자유 등을 침해한다고 주장하면서 그 위헌확인을 구하는 헌법소원심판을 청구하였다.

5. 2010헌바38 사건

청구인은 한의사가 아니면서 한방의료행위를 업으로 하였다는 이유로 보건범죄단속에관한특별조치법위반(부정의료업자)으로 기소되어 상고심 계속 중 보건범죄단속에관한특별조치법 제5조 및 의료법 제27조 제1항 본문의 전단부분에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나 기각되자, 위 조항들의 위헌확인을 구하는 헌법소원심판을 청구하였다.

6. 2010헌마275 사건

청구인들은 침구술을 포함한 대체의학을 시술하려는 자들로서 비의료인도 침구술을 포함한 대체의학을 업으로 할 수 있도록 그 자격 및 요건을 법률로 정하지 아니한 입법부작위가 헌법에 위반된다고 주장하면서 그 위헌확인을 구하는 헌법소원심판을 청구하였다.

【심판대상조항】

의료법(2007. 4. 11. 법률 제8366호로 전부 개정된 것)

제27조(무면허 의료행위 등 금지) ① 의료인이 아니면 누구든지 의료행위를 할 수 없으며 의료인도 면허된 것 이외의 의료행위를 할 수 없다.

제81조(의료유사업자) ① 이 법이 시행되기 전의 규정에 따라 자격을 받은 접골사, 침사, 구사(이하 "의료유사업자"라 한다)는 제27조에도 불구하고 각 해당 시술소에서 시술을 업으로 할 수 있다.

제87조(벌칙) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 5년 이하의 징역이나 2천만원 이하의 벌금에 처한다.

2. 제12조제2항, 제18조제3항, 제23조제3항, 제27조제1항, 제33조제2항(제82조제3항에서 준용하는 경우를 포함한다)을 위반한 자

구 의료법(1975. 12. 31. 법률 제2862호로 일부 개정되고 2007. 4. 11. 법률 제8366호로 전부 개정되기 전의 것) 제25조(무면허의료행위등 금지) ① 의료인이 아니면 누구든지 의료행위를 할 수 없으며 의료인도 면허된 이외의 의료행위를 할 수 없다.

구 의료법(1994. 1. 7. 법률 제4732호로 일부 개정되고 2007. 4. 11. 법률 제8366호로 전부 개정되기 전의 것) 제66조(벌칙) 다음 각호의 1에 해당하는 자는 5년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다.

3. 제12조제2항, 제18조의2제3항, 제21조의2제3항, 제25조제1항, 제30조제2항(제61조제3항에서 준용하는 경우를 포함한다)의 규정에 위반한 자

보건범죄단속에 관한 특별조치법(2007. 4. 11. 법률 제8366호로 일부 개정된 것) 제5조(부정의료업자의 처벌) 의료법 제27조의 규정을 위반하여 영리를 목적으로 의사가 아닌 자가 의료행위를, 치과의사가 아닌 자가 치과의료행위를, 한의사가 아닌 자가 한방의료행위를 업으로 한 자는 무기 또는 2년 이상의 징역에 처한다. 이 경우에는 100만원 이상 1천만원 이하의 벌금을 병과한다.

구 보건범죄단속에 관한 특별조치법(1990. 12. 31. 법률 제4293호로 일부 개정되고 2007. 4. 11. 법률 제8366호로 일부 개정되기 전의 것) 제5조(부정의료업자의 처벌) 의료법 제25조의 규정을 위반하여 영리를 목적으로 의사가 아닌 자가 의료행위를, 치과의사가 아닌 자가 치과의료행위를, 한의사가 아닌 자가 한방의료행위를 업으로 한 자는 무기 또는 2년 이상의 징역에 처한다. 이 경우에는 100만원 이상 1천만원 이하의 벌금을 병과한다.

【결정의 주요내용】

헌법재판소는 4:5의 의견으로, 무면허 의료행위를 금지 및 처벌하는 의료법 및 ‘보건범죄단속에 관한 특별조치법’ 관련조항들(이하 ‘이 사건 조항들’이라 한다)에 대하여, 이 사건 조항들 중 ‘의료행위’ 및 ‘한방의료행위’ 부분은 죄형법정주의 명확성의 원칙에 반하지 아니하고, 이 사건 조항들은 과잉금지의 원칙에 위배하여 비의료인의 직업선택의 자유 내지 일반적 행동의 자유 및 의료소비자의 의료행위 선택권을 침해하지 않으므로 헌법에 위반되지 아니한다는 결정을 선고하였는바, 그 이유의 요지는 다음과 같다.

1. 재판관 4인의 합헌의견

의료법의 입법목적, 의료인의 사명에 관한 의료법상의 여러 규정, 의료행위의 개념에 관한 대법원판례, 한방의료행위에 관련된 법령의 변천과정 등을 종합하여 보면, 이 사건 조항들 중 “의료행위” 및 “한방의료행위”의 개념은 건전한 일반상식을 가진 자에 의하여 일의적으로 파악되기 어렵다거나 법관에 의한 적용단계에서 다의적으로 해석될 우려가 있다고 보기 어려우므로, 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되지 아니한다.

이 사건 조항들이 의료인이 아닌 자의 의료행위를 전면적으로 금지한 것은 매우 중대한 헌법적 법익인 국민의 생명권과 건강권을 보호하고 국민의 보건에 관한 국가의 보호의무를 이행하기 위하여 적합한 조치로서, 위와 같은 중대한 공익이 국민의 기본권을 보다 적게 침해하는 다른 방법으로는 효율적으로 실현될 수 없으므로, 이 사건 조항들로 인한 기본권의 제한은 과잉금지의 원칙에 반하지 않는 것으로서 헌법적으로 정당화되는 것이다.

2. 재판관 1인의 보충의견

헌법 제36조 제3항이 규정하고 있는 국민의 보건에 관한 권리는 국민이 자신의 건강을 유지하는데 필요한 국가적 급부와 배려를 요구할 수 있는 권리를 말하는 것으로서, 국가는 국민의 건강을 소극적으로 침해하여서는 아니 될 의무를 부담하는 것에서 한걸음 더 나아가 적극적으로 국민의 보건을 위한 정책을 수립하고 시행하여야 할 의무를 부담한다는 것을 의미하므로, 의료유사행위 또는 보완대체의학에 의한 치료방법을 연구와 검증을 통하여 의료행위에 포함시키거나 별도의 제도를 두어 국민이 이를 이용할 수 있게 하는 것이 헌법 제36조 제3항의 취지에 보다 부합한다.

3. 재판관 4인의 위헌의견

사람의 생명․신체나 공중위생에 대한 위해발생 가능성이 낮은 의료행위(예:침구)에 대하여 의사의 면허보다 낮은 수준의 의료기능만으로도 자격을 취득하고 그 범위 내에서 의료행위를 시행할 수 있도록 허용함으로써, 이 사건 조항들의 입법목적을 달성하면서도 국민의 의료행위 선택권 및 직업선택의 자유를 최대한 보장할 수 있음에도 불구하고, 이 사건 조항들이 사람의 생명․신체나 공중위생에 대한 위해발생 가능성이 낮은 의료행위에 상응한 적절한 자격제도를 마련하지 아니한 채, 비의료인에 의한 의료행위를 일률적으로 금지하는 것은 과잉금지원칙에 위반하여 의료소비자의 의료행위 선택권과 비의료인의 직업선택의 자유를 침해한다.

4. 재판관 1인의 위헌의견

이 사건 조항들은 제도권 의료인에게만 의료행위를 독점토록 해주고 이를 위해 비의료인에 의한 의료행위를 모두 금지시킨 뒤 이에 위반하면 형사처벌까지 함으로써, 의료소비자인 국민이 i) 의료인에 의해 치료불가 판정을 받았거나 ii) 과다한 비용 때문에 의료인에 의한 의료행위를 선택할 수 없거나 iii) 비의료인에 의한 의료행위를 선택했지만 결과적으로 질병이 치료되었거나 iv) 일부 침, 뜸, 자석요법 등과 같이 부작용의 위험성이 크지 않고 시술을 중단하면 쉽게 시술 전의 상태로 돌아갈 수 있는 시술을 한 경우까지도 비의료인에 의한 의료행위라면 이를 모두 범죄로 몰아 일절 선택할 수 없도록 하는 것은 과잉금지의 원칙에 반하여 의료소비자의 의료행위 선택권을 침해한다.