【사건의 배경】

청구인들은 2008. 7. 27.경 또는 2008. 8. 15.경 서울 종로구와 중구 일대의 도심에서 열린 ‘미국산 쇠고기 및 쇠고기제품 수입위생조건의 재협상 또는 철회’를 요구하는 이른바 ‘촛불집회’ 현장에서 ‘집회 및 시위에 관한 법률’ 위반 및 형법상 일반교통방해의 현행범인으로 경찰에 의해 체포된 후 서울 시내 9개 경찰서의 유치장에 구금되었다가, 체포된 때로부터 약 38시간에서 약 46시간여 만에 구속영장이 청구되지 아니한 채 석방되었다. 그러자 청구인들은, 피청구인들이 청구인들을 위와 같이 체포한 후 불필요하게 장시간 구금한 행위가 청구인들의 신체의 자유, 집회의 자유 및 평등권을 침해하였다고 주장하며 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 한편 청구인들은 자신들에 대한 체포 및 구금에 대해 체포적부심사를 청구한 사실이 없다.

【심판대상】

피청구인들인 경찰서장들이 청구인들을 영장 없이 현행범인으로 체포하여 38시간 내지 46시간 30분 동안 구금하였다가 석방한 행위에 대해, 체포적부심사를 거치지 않고 제기한 헌법소원이 적법한 것인지 여부

【결정의 주요내용】

헌법재판소는 재판관 6:3의 의견으로, 집회 현장에서 현행범인으로 체포되어 경찰서 유치장에 48시간 가까이 구금되었다 하더라도 이와 같은 체포 및 구금행위에 대해서는 체포적부심사라는 구제절차가 있으므로 체포적부심사를 청구하지 않고 제기된 헌법소원은 보충성 원칙에 위반하여 부적법하다는 결정을 선고하였다. 이에 대해 재판관 3인은, 체포적부심사절차는 이 사건에서 적절한 구제절차가 될 수 없으므로 이 사건 심판청구를 적법하다고 보아야 한다는 의견이었다. 이유의 요지는 다음과 같다.

1. 법정의견

체포에 대하여는 헌법과 형사소송법이 정한 체포적부심사라는 구제절차가 존재함에도 불구하고, 체포적부심사절차를 거치지 않고 제기된 헌법소원심판청구는 법률이 정한 구제절차를 거치지 않고 제기된 것으로서 보충성의 원칙에 반하여 부적법하다. 한편 헌법과 형사소송법이 정하고 있는 체포적부심사절차의 존재를 몰랐다는 점은 보충성의 예외로 인정될 만큼 정당한 이유 있는 착오라고 볼 수 없으며, 헌법과 형사소송법이 규정하고 있는 체포적부심사의 입법목적, 청구권자의 범위, 처리기관, 처리절차 및 석방결정의 효력 등을 고려하여 볼 때, 자신이 부당하게 현행범인으로 체포되었다거나 더 이상 구금의 필요가 없음에도 계속 구금되고 있다고 생각하는 피의자에게 있어서 체포적부심사절차는 가장 강력하고 실효성 있는 권리구제수단으로서 피의자에게 체포적부심사절차를 이행하도록 하는 것이 그 절차로 권리가 구제될 가능성이 거의 없거나 대단히 우회적인 절차를 요구하는 것밖에 되지 않는 경우에 해당한다고 볼 수 없다.

2. 재판관 2인의 반대의견 (본안에 관해 판단하여야 한다는 의견)

청구인들은 수사기관이 체포한 후 체포의 법정 시한인 48시간 가까이 계속 구금하다가 체포 시한 종료가 임박한 시점에 이르러 석방한 일련의 처분들을 전체적, 종합적으로 볼 때, 형사소송법 소정의 체포 시한 규정을 사실상의 징벌 수단, 또는 집회참가 방해 수단으로 악용한 공권력 행사에 해당한다고 주장하고 있는 바, 이러한 쟁점에 대하여는 체포 자체의 적법 여부를 다루는 절차로서 설계된 현행 체포적부심사 제도가 적절한 구제절차가 될 수 없음이 명백하다. 또한 48시간이라는 단기간에 종료하는 체포의 성질상 체포에 따른 구금이 처벌 수단으로 악용되거나 집회 참가의 방해 수단으로 악용되더라도 피의자가 적시에 체포적부심사를 청구할 수 있기를 기대하기 어렵고, 체포의 적부에 대한 법원의 결정은 피의자가 체포된 때부터 48시간을 경과하여 내려질 가능성이 커서 피의자로서는 구금 기간이 연장될 위험성을 감수할 각오를 하지 않는 한 체포적부심사 청구를 망설일 수밖에 없으며, 체포적부심사에 대한 법원의 결정 이전에 수사기관이 피의자를 석방하면 체포적부심사 제도는 위법·부당한 체포에 대한 통제수단으로서 기능할 수 없는 문제점들이 있으므로 이 사건 사안과 같은 경우에 체포적부심사절차는 실효적 구제절차가 될 수 없다. 한편, 청구인들은 수사기관에 의하여 체포되어 구금되었다가 석방된 후에 비로소 청구인들에 대한 각 체포, 구금이 특정 집회 참가에 대한 사실상의 처벌 수단 또는 후속 집회 참가의 방해 수단으로 이루어졌음을 알게 되었다는 취지로 주장하는바, 이러한 청구인들에 대하여, 먼저 법원에 체포적부심사를 청구하여 각하 또는 기각 결정을 받은 후에 헌법소원심판을 청구하도록 요구하는 것은 권리구제의 가능성이 없는 우회절차를 거치도록 강요하는 것에 불과하다.

3. 재판관 1인의 반대의견 (본안에 관해 판단하되 청구를 기각하여야 한다는 의견)

헌법 제12조 제3항 단서는 “현행범인인 경우 …… 사후에 영장을 청구할 수 있다.”라고 하여, 헌법 제12조 제3항 본문의 사전영장주의에 대한 예외를 규정하고, 형사소송법 제213조의2, 제200조의2 제5항은 현행범인 체포에 있어 “체포한 때부터 48시간 이내”에 구속영장을 청구하도록 규정하고 있는바, 이는 현행범인의 특수성, 현행범인 체포에 따른 구금의 성격, 형사절차에 불가피하게 소요되는 시간 및 수사현실 등을 종합적으로 고려하여, 48시간 이내의 구금행위에 대하여는 영장주의 원칙 위반으로 보지 않으려는 입법자의 정책적 판단에 따른 것이며, 다른 나라의 경우와 비교하여 보더라도 그 시간적 범위가 지나치게 길다고 보기 어려우므로, 이 같은 사후영장청구의 시간적 범위나 판단기준이 입법재량을 현저히 일탈하여 국민의 기본권을 침해하는 것이라고 볼 수 없다. 이처럼 체포한 때부터 48시간 이내라는 시간적 범위를 사후영장청구를 허용하는 기준으로 삼는 우리나라의 경우에는 48시간을 초과한 구금행위에 대하여만 영장주의 원칙에 위반된다고 해석함이 타당하고, 구체적인 구금의 필요성 유무를 이유로 48시간 이내의 구금행위에 대해서까지 영장주의 원칙 위반으로 보는 것은 우리나라의 구체적인 현실을 고려한 입법자의 정책적 판단을 존중하지 않은 것이 되고, 헌법상 영장주의 원칙의 의미를 지나치게 좁게 해석하는 것이므로 타당하지 아니하다. 따라서 체포한 때부터 38시간 내지 46시간 30분 동안 이루어진 이 사건 구금행위는 헌법상 영장주의 원칙에 위반되지 아니하고, 달리 이 사건 구금행위에 의해 청구인들의 기본권이 침해되었다는 사정도 보이지 아니하므로, 이 사건 구금행위는 헌법에 위반되지 아니한다.