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2009헌가12.hwp 23-1
정당한 명령 또는 규칙을 준수할 의무가 있는 자가 이를 위반하거나 준수하지 아니한 때에 형사처벌을 하도록 규정한 구 군형법 제47조에 대한 위헌제청사건
<2009헌가12 군형법 제47조 위헌제청>
이 사건은 정당한 명령 또는 규칙을 준수할 의무가 있는 자가 이를 위반하거나 준수하지 아니한 때에 형사처벌을 하도록 규정한 구 군형법 제47조는 헌법에 위반되지 않는다고 결정한 사안이다.
【사건의 배경】
당해사건의 피고인인 유ㅇ한은 2009. 7. 31. 육군 제22사단 보통군사법원에 허위공문서작성, 허위작성공문서행사, 명령위반, 군무이탈 등으로 기소되었다(2009고17). 그 공소사실 중 명령위반의 점은 “피고인은 해안소초 부소초장으로서, 육군 제8군단장에 의하여 해안경계근무지침의 형식으로 발하여진 해안경계임무에 관한 명령을 준수하여 해안 백사장 및 철책에 대한 수제선 정밀정찰을 하여야 할 의무가 있었다. 그럼에도 불구하고 아침에 작업이 있다는 이유로 2009. 6. 25. 03:40경부터 05:20경까지 수제선 정밀정찰을 실시하지 아니하여 순찰근무에 관한 정당한 명령을 위반하였다. 이를 비롯하여 피고인은 그 무렵부터 2009. 7. 5.까지 사이에 순찰근무시간에 부대를 무단이탈하는 등 9회에 걸쳐 순찰근무에 관한 정당한 명령을 위반하였다.”라는 것이다. 육군 제22사단 보통군사법원은 2009. 9. 18. 직권으로 위 사건의 적용 법조인 군형법 제47조에 대하여 위헌법률심판제청을 하였다.
【심판대상조항】
구 군형법(1962. 1. 20. 법률 제1003호로 제정되고, 2009. 11. 2. 법률 제9820호로 개정되기 전의 것) 제47조(명령위반) 정당한 명령 또는 규칙을 준수할 의무가 있는 자가 이를 위반하거나 준수하지 아니한 때에는 2년 이하의 징역이나 금고에 처한다.
【결정의 주요내용】
헌법재판소는 2011년 3월 31일 재판관 4(합헌) : 4(위헌)의 의견으로 구 군형법 제47조는 헌법에 위반되지 아니한다는 결정을 선고하였는바, 그 이유의 요지는 다음과 같다.
1. 법정의견
정당한 명령 또는 규칙을 준수할 의무가 있는 자가 이를 위반하거나 준수하지 아니한 때에 형사처벌을 하도록 규정한 구 군형법 제47조는‘정당한 명령 또는 규칙’이라는 다소 광범위하고 추상적이어서 법관의 보충적인 해석을 필요로 하는 개념을 사용하였다고 하더라도 수범자가 그 의미내용을 합리적으로 파악할 수 있다고 판단되고, 대법원 판결 등에 의하여 이미 이에 관한 구체적이고 종합적인 해석기준이 제시되고 있는 이상, 법집행기관이 이 사건 법률조항을 자의적으로 확대하여 해석할 염려도 없으므로 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반되지 않는다.
또한, 명령의 구체적 내용에 관하여는 위임이 이루어질 수밖에 없고 그러한 명령에 대한 복종관계가 유지되어야 하는 군의 특수성에 비추어 볼 때, 정당한 명령에 대한 준수의무를 부과하고 그 위반에 대하여 구체적 형벌의 종류와 범위를 명시하고 있는 이 사건 법률조항이 위임입법의 한계를 벗어난 것이라고 할 수 없다.
2. 재판관 4인의 반대의견
구 군형법 제47조는 범죄구성요건의 핵심인 ‘명령·규칙’의 제정권자, 내용, 범위, 형식 등을 구체적으로 특정하지 않은 채, 실질적으로 그 형성을 명령·규칙에 위임하였고, 그 위임의 필요성도 인정할 수 없으므로 죄형법정주의의 법률주의 원칙에 어긋난다.
또한, ‘명령·규칙’의 내용이 모호하고 추상적이어서 수범자인 군인·군무원이 무엇이 금지된 행위인지를 알 수 없게 하고, 나아가 범죄의 성립 여부를 수사, 공소제기 및 재판기관의 자의적인 해석에 맡김으로써, 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배된다.
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