【사건의 배경】

노무현 전 대통령이 서거한 2009. 5. 23. 서울광장 근처 덕수궁 대한문 앞에 시민분향소가 설치되었다. 그러자 피청구인인 경찰청장은 시민분향소를 찾은 사람들이 서울광장에서 불법․폭력 집회나 시위를 개최할 가능성이 있다고 판단하여 경찰버스들로 서울광장을 둘러싸 차벽을 만드는 방법으로 서울광장에의 일체의 출입을 제지하였다.

청구인들은 2009. 6. 3. 서울광장을 통행하려고 하였으나, 경찰버스들로 만들어진 차벽 때문에 통행하지 못하게 되자, 경찰청장의 위 행위가 청구인들의 일반적 행동자유권 등을 침해한다고 주장하면서 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

【심판의 대상】

경찰청장이 서울광장을 경찰버스들로 둘러싸, 청구인들이 2009. 6. 3. 서울광장을 통행하려는 것을 제지한 행위(이 사건 통행제지행위)가 청구인들의 기본권을 침해하였는지 여부.

【결정의 주요내용】

헌법재판소는 재판관 7(위헌의견) : 2(합헌의견)의 의견으로 이 사건 통행제지행위가 위헌임을 확인한다는 결정을 선고하였는바, 그 이유의 요지는 다음과 같다.

1. 재판관 7인의 법정의견

가. 문제되는 기본권

일반 공중에게 개방된 장소인 서울광장을 개별적으로 통행하거나 서울광장에서 여가활동이나 문화활동을 하는 것은 일반적 행동자유권의 내용으로 보장된다.

서울광장이 청구인들의 거주지나 체류지에 해당한다고 볼 수 없어 거주․이전의 자유가 제한된다고 할 수 없고, 공물사용을 청구할 수 있는 권리가 포괄적 자유권인 행복추구권에서 나온다고 할 수 없어 공물사용권의 제한도 인정하기 어렵다.

나. 일반적 행동자유권 침해 여부

(1) 이 사건 통행제지행위는 서울광장에서 개최될 여지가 있는 일체의 집회를 금지하고 일반시민들의 통행조차 금지하는 전면적이고 광범위하며 극단적인 조치이다. 따라서 집회의 조건부 허용 또는 개별적 집회의 금지나 해산으로는 방지할 수 없는 급박하고 명백하며 중대한 위험이 있는 경우에 한하여 비로소 취할 수 있는 거의 마지막 수단에 해당한다.

서울광장 주변에 현 대통령과 다른 정당 소속이던 노무현 전 대통령을 추모하는 사람들이 많이 모여 있었다거나 일부 시민들이 한 때 불법적인 폭력행위를 저지른 바 있다고 하더라도 이러한 이유만으로 폭력행위일로부터 4일 후까지 이러한 통행제지행위를 그대로 유지해야 할 급박하고 명백한 위험성이 있었다고 할 수 없다. 따라서 이 사건 통행제지행위는 당시 상황에 비추어 필요최소한의 조치였다고 할 수 없다.

(2) 전면적이고 광범위한 집회방지조치를 취할 필요성이 있었다고 하더라도, 시민들의 통행이나 여가․문화활동에 과도한 제한을 초래하지 않으면서도 목적을 상당 부분 달성할 수 있는 덜 침해적인 수단이 있었다. 서울광장의 몇 군데라도 통로를 개설하여 통제 하에 출입하게 하는 것이나 대규모의 불법ㆍ폭력 집회가 행해질 가능성이 적은 시간대 또는 인근 건물에의 출근이나 왕래가 많은 오전 시간대에는 일부 통제를 풀어 통행하게 하는 것이 그 예가 될 수 있다. 그럼에도 이러한 수단을 모색하지 않은 채 모든 시민의 통행을 전면적으로 제지한 것은 최소침해성 원칙을 충족한다고 할 수 없다.

(3) 대규모의 불법․폭력 집회나 시위를 막아 시민들의 생명․신체와 재산을 보호한다는 공익은 물론 중요한 것이다. 그러나 당시의 상황에 비추어 볼 때 이러한 보호의 필요성이나 공익의 실현 효과는 다소 가상적이고, 덜 침해적인 수단에 의하여도 상당 부분 달성될 수 있었던 것이다. 따라서 그러한 공익이 일반 시민들이 입은 실질적이고 현존하는 불이익에 비하여 크다고 단정하기 어려우므로 법익의 균형성도 충족한다고 할 수 없다.

(4) 따라서 이 사건 통행제지행위는 과잉금지원칙을 위반하여 청구인들의 일반적 행동자유권을 침해한 것이다.

2. 재판관 2인의 보충의견

국민의 기본권을 제한하는 모든 국가작용은 반드시 법률적 근거를 갖추고 있어야 하는바, 이 사건 통행제지행위는 아무런 법률적 근거가 없다.

이 사건 통행제지행위 당시 서울광장에 ‘소요사태’가 존재하였거나 범죄발생의 ‘급박성’이 있었다고 할 수 없으므로 이를 요건으로 하는 경찰관직무집행법 제5조 제2항, 제6조 제1항은 이 사건 통행제지행위의 법률적 근거가 될 수 없다.

한편 경찰의 임무 또는 경찰관의 직무 범위에 관한 조직법적 규정인 경찰법 제3조, 경찰관직무집행법 제2조를 ‘일반적 수권조항’이라고 하여 국민의 기본권을 구체적으로 제한 또는 박탈하는 행위의 근거조항으로 삼을 수 있다는 견해도 있다. 그러나 다음과 같은 이유로 이러한 견해를 수긍할 수 없다. ① 우리 헌법이 국민의 기본권 제한의 근거가 되는 ‘법률’이란 개별적 또는 구체적 사안에 적용할 작용법적 조항을 의미하는 것일 뿐이지, 조직법적 규정까지 포함하는 것은 아니다. ② 입법자가 각 경찰작용의 요건과 한계에 관한 개별적 수권조항을 자세히 규정한 것은 엄격한 요건 아래에서만 경찰권의 발동을 허용하려는 것인데, 포괄적인 수권조항을 인정하면 이러한 의도를 법률해석으로 뒤집는 셈이 된다. ③ 다른 조직에 관하여는 인정하지 않으면서 경찰권에만 일반적 수권조항을 인정하는 것은 법치행정의 실질을 허무는 것이다. ④ 가사 이를 인정하더라도 불명확한 규정이 될 수 밖에 없어 명확성의 원칙 위반이라는 또 다른 위헌성을 피할 수 없다.

따라서 법률적 근거를 찾을 수 없는 이 사건 통행제지행위는 법률유보원칙에도 위반하여 청구인들의 기본권을 침해하였다고 보아야 한다.

3. 재판관 2인의 반대의견

경찰법 제3조와 경찰관직무집행법 제2조는 ‘기타 공공의 안녕과 질서유지’를 경찰 임무의 하나로 규정하고 있으므로, 이러한 목적으로 발동된 이 사건 통행제지행위의 법률적 근거가 될 수 있다. 시의적절하고 효율적인 경찰권 행사를 위하여는 일반적 수권조항을 인정할 현실적 필요성이 있고, 또한 이를 인정하더라도 법원의 통제를 받게 되므로 그 남용의 위험성은 없다.

소규모의 추모집회가 다수 열리고 있던 당시의 상황상 대규모의 집회나 시위가 열릴 위험성은 있었고, 중요한 공공기관과 가까운 서울광장에서 대규모의 불법․폭력 집회나 시위가 열리는 경우 사회에 미치는 혼란과 위험이 상당히 클 것이므로 이와 같은 위험을 사전에 예방하고자 한 이 사건 통행제지행위를 현저히 불합리한 공권력 행사라고 평가할 수 없다. 또한 이 사건 통행제지행위는 서울광장이라는 한정된 곳에서 일시적으로 일반이용을 제한한 것에 불과하므로 이를 과도한 제한이라고 보기 어렵다. 법정의견이 예를 든 덜 침해적인 수단들은 당시 상황에 비추어 현실성 있는 대안으로 보기 어려우므로, 이를 근거로 최소침해성 원칙에 위반된다고 보는 것은 타당하지 않다. 나아가 불법․폭력 집회로부터 시민의 생명과 신체, 재산을 보호하려는 공익은 대단히 큰 것이고, 이에 비하면 일시적으로 서울광장에서 여가활동이나 통행을 하지 못하는 불편함은 경미한 것이라고 할 수 있으므로 법익 균형성도 갖추었다.

따라서 이 사건 통행제지행위는 청구인들의 일반적 행동자유권을 침해한 것이라 볼 수 없으므로 이 사건 심판청구를 기각하여야 한다.