【사건의 배경】

1. 2007헌마1001 사건

청구인들은 2007. 12. 19. 실시된 대통령 선거와 관련하여 중앙선거관리위원회가 이 사건 법률조항의 규제대상에 UCC가 포함된다는 단속기준을 발표하자, 동 법률조항이 자신들의 정치적 의사 표현의 자유를 침해한다고 주장하면서 2007. 9. 5. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 2010헌바88 사건

청구인은 2007. 12. 19. 실시된 대통령선거의 특정후보자에 반대하는 글을 인터넷에 수차례 게재하여 이 사건 법률조항에 위반하였다는 이유로 재판을 받는 과정에서 위헌법률심판제청신청을 하였다가 기각되자, 동 법률조항이 청구인의 언론의 자유 등을 침해하고 있다며 2010. 2. 11. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

3 2010헌마173 사건

청구인은 2010. 6. 2. 실시된 지방선거와 관련하여 한나라당 서울시장 후보로 출마하려던 사람들에 관련된 글들을 자신의 블로그에 게재한 것이 이 사건 법률조항에 위반된다는 이유로 수사를 받게 되자, 동 법률조항이 자신의 선거권, 언론출판의 자유 등을 침해한다고 주장하며, 2010. 3. 19. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

4. 2010헌마191 사건

청구인들은 2010. 6. 2. 실시된 지방선거와 관련하여 중앙선거관리위원회가 공직선거법 제93조 제1항에 트위터가 포함된다는 단속기준을 발표하자, 이 사건 법률조항이 표현의 자유, 선거운동의 자유를 침해한다고 주장하며, 2010. 3. 25. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

【결정의 주요내용】

헌법재판소는 재판관 6(한정위헌의견) : 2(합헌의견)의 의견으로 정보통신망을 이용하여 인터넷 홈페이지 또는 그 게시판ㆍ대화방 등에 글이나 동영상 등 정보를 게시하거나 전자우편을 전송하는 방법’(이하 ‘인터넷’이라고만 한다)에 대하여도 이 사건 법률조항을 적용하는 것은 헌법에 위반된다는 결정을 선고하였는바, 그 이유의 요지는 다음과 같다.

1. 재판관 6인의 다수의견

가. 표현의 자유의 원칙과 그 제한의 한계

언론․출판의 자유는 자유로운 인격발현의 수단임과 동시에 합리적이고 건설적인 의사형성 및 진리발견의 수단이며, 민주주의 국가의 존립과 발전에 필수불가결한 기본권이고, 정치적 표현의 자유는 국민이 선거과정에서 정치적 의견을 자유로이 발표ㆍ교환함으로써 비로소 그 기능을 다하게 된다 할 것이므로, 정치적 표현 및 선거운동에 대하여는 ‘자유를 원칙으로, 금지를 예외로’ 하여야 하고, ‘금지를 원칙으로, 허용을 예외로’ 해서는 안 된다.

따라서, 입법자는 선거의 공정성을 보장하고 탈법ㆍ금권적 혼탁선거를 방지하기 위하여 부득이하게 선거 국면에서의 정치적 표현 자유와 선거운동의 자유를 제한하는 경우에도, 입법목적 달성과의 관련성이 구체적이고 명백한 범위 내에서 가장 최소한의 제한에 그치는 수단을 선택하지 않으면 안 된다.

나. 과잉금지원칙 위배 여부

(1) 목적의 정당성

이 사건 법률조항은 헌법 제116조 제1항의 선거운동 기회균등 보장의 원칙에 입각하여 선거운동의 부당한 경쟁 및 후보자들 간의 경제력 차이에 따른 불균형이라는 폐해를 막고, 선거의 평온과 공정을 해하는 결과의 발생을 방지함으로써 선거의 자유와 공정의 보장을 도모하여 선거관계자를 포함한 선거구민 내지는 국민 전체의 공동이익을 달성하고자 하는 것으로 그 입법목적이 정당하다.

(2) 수단의 적절성

인터넷은 누구나 손쉽게 접근 가능한 매체이고, 이를 이용하는 비용이 거의 발생하지 아니하거나 또는 적어도 상대적으로 매우 저렴하여 선거운동비용을 획기적으로 낮출 수 있는 정치공간으로 평가받고 있다.

공직선거법상 후보자에 대한 인신공격적 비난이나 허위사실 적시를 통한 비방 등을 직접적으로 금지하고 처벌하는 법률규정은 이미 도입되어 있고 모두 이 사건 법률조항보다 법정형이 높으므로, 결국 허위사실, 비방 등이 포함되지 아니한 정치적 표현만 이 사건 법률조항에 의하여 처벌되게 되는 점, 인터넷의 경우에는 정보를 접하는 수용자 또는 수신자가 그 의사에 반하여 이를 수용하게 되는 것이 아니고 자발적ㆍ적극적으로 이를 선택한 경우에 정보를 수용하게 된다는 점 등을 고려하면, 이 사건 법률조항에서 선거일전 180일부터 선거일까지 인터넷상 선거와 관련한 정치적 표현 및 선거운동을 금지하고 처벌하는 것은 후보자 간 경제력 차이에 따른 불균형 및 흑색선전을 통한 부당한 경쟁을 막고, 선거의 평온과 공정을 해하는 결과를 방지한다는 입법목적 달성을 위하여 적합한 수단이라고 할 수 없다.

(3) 침해의 최소성

이 사건 법률조항은 선거일전 180일부터 선거일까지 인터넷상 선거와 관련한 정치적 표현 및 선거운동을 금지하고 있는바, 대통령 선거, 국회의원 선거, 지방선거가 순차적으로 맞물려 돌아가는 현실에 비추어 보면, 기본권 제한의 기간이 지나치게 길다. 또한 정당의 정강ㆍ정책 등에 대한 지지, 반대 등 의사표현을 금지하는 것은 일반국민의 정당이나 정부의 정책에 대한 비판을 봉쇄하여 정당정치나 책임정치의 구현이라는 대의제도의 이념적 기반을 약화시킬 우려가 있다. 사이버선거부정감시단의 상시적 운영, 선거관리위원회의 공직선거법 위반 정보 삭제요청 등 인터넷 상에서 선거운동을 할 수 없는 자의 선거운동, 비방이나 허위사실 공표의 확산을 막기 위한 사전적 조치는 이미 별도로 입법화되어 있고, 선거관리의 주체인 중앙선거관리위원회도 인터넷 상 선거운동의 상시화 방안을 지속적으로 제시해오고 있는 점, 일정한 정치적 표현 내지 선거운동 속에 비방ㆍ흑색선전 등의 부정적 요소가 개입될 여지가 있다 하여 일정한 기간 이를 일률적ㆍ전면적으로 금지하고 처벌하는 것은 과도하다고 볼 수밖에 없는 점 등을 감안하면, 최소침해성의 요건도 충족하지 못한다.

(4) 법익균형성

이 사건 법률조항에 대한 법익균형성 판단에는 이로써 달성하고자 하는 선거의 공정과 평온이라는 공익과 그로 인한 기본권 제한 간의 법익균형성 뿐만 아니라, 국민의 선거참여를 통한 민주주의의 발전 및 민주적 정당성의 제고라는 공익 또한 감안하여야 할 것이다. 이에 비추어 볼 때, 이 사건 법률조항이 인터넷 상 정치적 표현 내지 사전선거운동을 금지함으로써 얻어지는 선거의 공정성은 명백하거나 구체적이지 못한 반면, 인터넷을 이용한 의사소통이 보편화되고 각종 선거가 빈번한 현실에서 이 사건 법률조항이 선거일 전 180일부터 선거일까지 장기간 동안 인터넷 상 정치적 표현의 자유 내지 선거운동의 자유를 전면적으로 제한함으로써 생기는 불이익 내지 피해는 매우 크다 할 것이므로, 이 사건 법률조항은 법익균형성의 요건을 갖추지 못하였다고 할 것이다.

다. 결론

그렇다면, 이 사건 법률조항 중 ‘기타 이와 유사한 것’에 인터넷이 포함되는 것으로 해석하여 이를 금지하고 처벌하는 것은 과잉금지원칙에 위배하여 청구인들의 선거운동의 자유 내지 정치적 표현의 자유를 침해한다.

2. 재판관 2인의 반대의견(합헌의견)

입법자가 선거의 평온과 공정의 확보를 위하여 국가 전체의 정치, 사회적 발전단계와 국민의식의 성숙도, 종래의 선거풍토 등 제반 여건을 종합적으로 고려하여 제한이 필요하다고 본 선거운동에 관하여는 입법자의 판단을 최대한 존중해야 한다.

이 사건 법률조항은 선거운동의 부당한 경쟁 및 후보자들 간의 경제력 차이에 따른 불균형이라는 폐해를 막고, 선거의 과열로 말미암아 선거의 평온과 공정을 해하는 결과가 발생하는 것을 방지함으로써 선거의 자유와 공정의 보장을 도모하려는 정당한 입법목적을 가지고 있고, 인터넷 선거운동의 경우에도 후보자간 조직동원력, 경제력에 따른 불균형이 발생할 소지는 충분하며, 선거운동기간 이전부터 선거일에 이르기까지 일반 유권자들뿐만 아니라 정당, 후보자등 및 이들과 관련된 단체로부터 허위사실, 비방, 과대선전 등 선거에 영향을 미치는 표현행위가 무제한 쏟아질 경우 선거의 과열로 연결되어 선거의 평온과 공정성을 해할 가능성은 더욱 커질 것이므로, 수단의 적절성도 인정된다.

또한 허위사실공표나 비방 등을 처벌하는 공직선거법 제110조, 제250조, 제251조, 선거관리위원회의 시정조치라든가 사이버선거부정감시단 등 선거관리감독을 위한 제도적 장치만으로 위와 같은 폐해를 막기에 부족하므로, 선거에 영향을 미치는 표현행위 자체를 금지시키는 것 이외에는 입법목적을 효과적으로 달성할 만한 다른 대안이 없다 할 것이므로, 기본권 침해의 범위도 최소한의 범위 내로 제한되어 있다 할 것이다.

그리고 후보자들 사이의 선거운동에 있어 기회균등을 보장하고 선거의 과열을 막아 선거의 평온과 공정성을 확보하려는 공익에 비하여, 법에 의하여 허용되는 선거운동기간 이전에 허용되지 않은 방법이나 매체를 통하여 선거운동에 준하는 영향력을 가진 표현행위를 하지 못함으로써 입게 되는 불이익은 그다지 크지 않다고 할 것이므로, 법익의 균형성 요건도 충족한다.

그렇다면 이 사건 법률조항은 정치적 표현의 자유를 제한함에 있어 과잉금지원칙에 위배되지 않는다 할 것이고, 인터넷의 익명성, 정보확산의 신속성, 효과의 파급성 등을 감안하여 인터넷 표현행위 내지 선거운동을 규율할 수 있는 가능성을 차단하는 한정위헌결정은 부당하다.

【사후경과】

이 결정이 선고되자 한나라당은 “이를 계기로 인터넷, SNS가 성숙한 국민의식을 바탕으로 건전한 비판과 대안이 활발히 오가는 소통의 장이 되기를 희망한다.”고 발표하고, 민주통합당은 “민주적 선거의 근간이 되어야 할 선거법이 국민의 자유로운 의사표현을 막는 수단으로 악용된 불편부당한 현실을 타개하는 계기가 될 것으로 믿는다.”며 환영의 뜻을 표시하였으며, 학계에서는 “헌법 제정자들이 당시에 인식하지 못했던 측면을 지금의 시대정신을 반영해 전향적으로 허용한 결정으로 헌법 재판의 진수를 보여줬다.”고 평가하는 등 정치권과 시민사회는 모두 긍정적인 반응을 보였다.(연합뉴스 2011. 12. 29.자, 한겨레21 2012. 1. 9.자 등 다수)