【사건의 배경】

(1) 청구인들은 2008. 6.경 주식회사 OO커뮤니케이션(이하 ‘주식회사 OO’이라고 한다)이 운영하고 있는 인터넷 포털 사이트 내의 게시판과 인터넷 카페에 OO일보에 광고를 게재한 회사들의 이름과 전화번호 목록을 작성하고, 위 회사들에게 전화를 걸어 위 신문사에 대한 광고 게재를 중단할 것을 요구하자는 취지의 게시글을 작성하여 등록을 하였다.

(2) 주식회사 OO은 2008. 6. 2.과 같은 달 20.에 피청구인에게 위 게시글들에 대하여 심의를 신청하였고, 피청구인은 2008. 7. 1. 일부 게시글이 정보통신윤리위원회 정보통신윤리심의규정 제7조 제4호, 제8조 제4호 마목에 위배된다고 판단하고, 주식회사 OO에 대해 ‘해당 정보의 삭제’라는 시정요구(이하 ‘이 사건 시정요구’라고 한다)를 하기로 결정하여, 이를 주식회사 OO에 통지하였다.

(3) 이에, 청구인들은 이 사건 시정요구는 청구인들의 표현의 자유 등을 침해한다고 주장하면서, 2008. 7. 16. 이 사건 시정요구의 취소 및 ‘정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률’ 제44조의7 제1항 제9호, ‘방송통신위원회의 설치 및 운영에 관한 법률’ 제21조 제4호, 같은 법 시행령 제8조, 정보통신윤리위원회 정보통신윤리심의규정 제7조, 제8조 제4호의 각 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

(4) 헌법재판소는 ‘정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률’ 제44조의7 제1항 제9호에 대한 심판청구에 대하여는 적법한 청구이므로 본안판단을 하였고, 나머지 심판청구는 부적법한 것으로 각하판단을 하였다.

【심판의 대상】

이 사건 심판의 대상 가운데 적법한 청구대상은 구 ‘정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률’(2007. 1. 26. 법률 제8289호로 개정되고, 2008. 6. 13. 법률 제9119호로 개정되어 2008. 12. 14. 시행되기 전의 것, 이하 ‘정보통신망법’이라 한다) 제44조의7 제1항 제9호(이하 ‘이 사건 정보통신망법 조항’이라 한다)이다.

구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2007. 1. 26. 법률 제8289호로 개정되고 2008. 12. 14. 법률 제9119호로 개정되기 전의 것)

제44조의7(불법정보의 유통금지 등) ① 누구든지 정보통신망을 통하여 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 정보를 유통하여서는 아니 된다.

9. 그 밖에 범죄를 목적으로 하거나 교사 또는 방조하는 내용의 정보

【결정의 주요내용】

이 사건 정보통신망법 조항에 대한 법정의견의 요지는 다음과 같다.

1. 명확성 원칙 위배 여부

일반적으로 사용되는 용어인 ‘범죄’, ‘교사’, ‘방조’의 의미를 고려하면, ‘범죄를 목적으로 하는 내용의 정보’란 범죄를 실행하기 위한 목적으로 유통시킨 것으로서 내용 자체에 의해 그 범죄 목적을 판단할 수 있는 정보를, ‘범죄를 교사 또는 방조하는 내용의 정보’란 타인으로 하여금 범죄를 실행할 결의를 일으키게 하는 내용이나 타인의 범죄를 용이하게 하는 내용을 담고 있는 정보를 말한다고 해석할 수 있다.

이 때 ‘범죄’의 범위와 관련하여 특별한 제한규정이 없으므로 법정형의 경중을 불문하고 형사처벌의 대상이 되는 모든 범죄를 의미하고, 불특정인을 상대로 신속하고 광범위한 정보유통이 가능한 온라인매체를 범죄에 이용하거나 범죄를 조장하는 데 이용하는 경우 그 위험이 매우 크기 때문에 이를 조기에 차단하려는 데 이 사건 정보통신조항의 목적이 있다는 점을 감안하면, 정보게시자가 범행에 착수하였거나 혹은 교사 또는 방조된 정범이 범행에 착수하였을 필요는 없다고 할 것이다.

따라서, 이 사건 정보통신망법 조항은 수범자의 예견가능성을 해하거나 행정기관이 자의적 집행을 가능하게 할 정도로 불명확하다고 할 수 없다.

2. 과잉금지 원칙 위배 여부

전기통신망 특히 인터넷 매체는 기존의 통신수단과는 차원이 다른 신속성, 확장성, 복제성을 가지고 있어 ‘범죄를 목적으로 하거나 교사․방조하는 내용의 정보’를 유통할 경우 실제 범죄의 발생 가능성 및 피해가 급속히 확산될 우려가 크므로, 이러한 폐해를 방지하고 정보통신망을 건전하게 이용할 수 있는 환경을 조성하기 위하여 이 사건 정보통신망법 조항에서 위와 같은 정보의 유통을 금지하는 것은 입법목적이 정당하고, 전문기관인 피청구인으로 하여금 해당 정보가 위와 같이 유통이 금지된 정보에 해당하는지 여부를 심의하게 하고 피청구인의 시정요구 또는 방송통신위원회의 취급거부․정지․제한명령제도를 통하여 정보의 유통을 조기에 차단하는 것은 이러한 입법목적 달성에 적절한 수단이 된다 할 것이다.

또한 어떤 행위가 반사회적 행위로서 범죄에 해당하는가의 결정은 국민의 대표기관인 입법자의 판단에 맡겨져 있는 것인바, 입법기관이 범죄로 정한 행위를 목적으로 하거나 이를 교사 또는 방조하는 내용의 정보는 ‘그 자체로서 불법성이 뚜렷하고 사회적 유해성이 명백한 표현물’에 해당하므로 이를 표현의 자유에 대한 과도한 제한이라고 할 수 없는 점, 유통금지의무에 위반하는 경우에도 형사처벌하는 것이 아니라 해당 정보의 시정요구제도, 취급거부․정지․제한명령제도를 통하여 그 정보에 대한 접근을 차단하거나, 삭제, 해당 사이트의 이용제한을 하는 데 불과한 점, 시정요구에 대한 이의신청 등 이용자의 의사진술 기회를 보장하고 있는 점 등에 비추어 보면, 최소침해성과 법익균형성도 충족한다.

따라서, 이 사건 정보통신망법 조항은 명확성 원칙 또는 과잉금지원칙에 위배되지 않는다.

【3인 재판관 반대의견의 요지】

1. 명확성의 원칙 위배

이 사건 정보통신망법 조항에서는 ‘범죄를 목적으로 하는 내용’이라고 하여 단지 정보게시자의 주관적 의도만을 규정하고 있을 뿐, 해당 정보의 ‘내용’을 달리 한정하거나 또는 그에 관한 어떤 지침도 제시하지 않고 있으므로, 이 사건 정보통신망법 조항에 의해 규제되는 정보의 내용은 무한정 확대될 수 밖에 없고, 그 게시행위가 구성요건적 행위에 해당하지 아니하고 범행 준비행위나 모의단계에 불과한 경우도 포함될 수 있게 되어, 과연 어느 범위까지 이에 해당된다고 보아야 할 것인지, 행정기관이 어떤 범위에서 법을 집행할 것인지 예측하기 어렵다.

또한, 다수의견도 지적한 바와 같이, 이 사건 정보통신망법 조항은 ‘범죄’의 종류에 아무런 제한을 가하고 있지 아니하고, 불특정인을 상대로 신속한 정보유통이 가능한 온라인매체에 대한 내용 규제제도의 속성상 정범의 존재나 정범의 실행의 착수와 상관없이 정보의 내용만으로 규제하는 것일 수밖에 없어서, ‘범죄를 교사 또는 방조하는 내용의 정보’의 한계가 객관적으로 획정되어지기 어렵다.

2. 과잉금지 원칙 위배

이 사건 정보통신망법 조항은 ‘범죄를 목적으로 하거나 교사 또는 방조하는 내용의 정보’ 일반을 불법정보의 내용으로 하여 규제를 가하는 것으로서, 불법정보 개념의 모호성, 추상성, 포괄성으로 말미암아 필연적으로 규제되지 않아야 할 표현까지 다함께 규제하게 되어 과잉금지원칙에 어긋나는 문제가 있다.

일반적으로 범죄는 사회적 해악으로서 이를 규제하는 것은 공익상의 필요에 기초한 것이라 할 것이나, 어떤 행위를 범죄에 해당한다고 볼 것인지에 관하여 사회적 논란이 있는 경우도 있고, 예민한 정치․경제․사회적 이슈에 관한 표현들은 어떤 범죄와 일정한 관련성을 가질 가능성이 있으며, 범죄를 목적으로 하는 등의 정보 유통행위로 판단 받을 가능성도 있다. 따라서, 표현행위는 직접적인 범죄행위와 구분되어야 하고, 그 표현 자체로서 급박하고 심대한 사회적 해악을 발생시키는 경우가 아닌 이상, 가급적 자유의 영역으로서 보장할 필요가 있다.

그리고 행정기관의 성격을 갖고 있는 피청구인이나 방송통신위원회가 정보의 내용을 선별하여 일정한 정보의 시정요구나 취급거부 등을 명할 수 있도록 하고 있는 것은 사전검열제와 유사한 위험성을 내포하고 있으므로, 행정기관에 의한 내용규제의 기준은 법률로 보다 명확히 규정될 필요가 있을 뿐 아니라, 표현행위 중에서도 사법기관의 사법적 절차진행 결과를 기다려서는 그 위해를 방지할 수 없는 극히 예외적인 경우에 한정되어야 하는 것이다.

그런데, 이 사건 정보통신망법 조항은 그 규제대상을 모든 범죄 관련 정보로 하여 대단히 포괄적으로 규제하면서, 그 해악의 중대성과 결과발생의 현실적 위험성 등의 요소에 대하여는 전혀 고려하고 있지 않다. 따라서 이 사건 정보통신망법 조항은 명확성원칙 및 과잉금지원칙을 위반하여 표현의 자유를 침해한다.