【사건의 배경】

제청법원은 피고인 이○주에 대한 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한법률 위반(특수강도강간등) 등 사건[서울북부지방법원 2011고합77, 264(병합), 2011전고9(병합)]에서 원심법원이 2011. 9. 19. 피고인에 대하여 피고인의 모친상을 이유로 2011. 9. 20.까지 구속의 집행을 정지한다는 결정을 하였으나, 같은 날 검사가 형사소송법 제101조 제3항에 따라 위 구속집행정지결정에 불복하여 즉시항고를 제기함으로써 그 결정의 집행이 정지된 채 제청법원에 이르게 되자, 2011. 10. 26. 직권으로 형사소송법 제101조 제3항에 대하여 위헌법률심판을 제청하였다.

【심판대상조항】

이 사건 심판대상은 형사소송법(1973. 1. 25. 법률 제2450호로 개정된 것) 제101조 제3항(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이고, 그 내용은 다음과 같다.

형사소송법(1973. 1. 25. 법률 제2450호로 개정된 것)

제101(구속의 집행정지) ③ 제1항의 결정에 대하여는 검사는 즉시항고를 할 수 있다.

【결정의 주요내용】

1. 헌법상 영장주의 및 적법절차 위배 여부

법원이 피고인의 구속 또는 그 유지 여부의 필요성에 관하여 한 재판의 효력이 검사나 다른 기관의 이견이나 불복이 있다 하여 좌우되거나 제한받는다면 이는 영장주의에 위반된다고 할 것이다. 그런데 구속집행정지결정에 대한 검사의 즉시항고를 인정하는 이 사건 법률조항은 검사의 불복을 그 피고인에 대한 구속집행을 정지할 필요가 있다는 법원의 판단보다 우선시킬 뿐만 아니라, 사실상 법원의 구속집행정지결정을 무의미하게 할 수 있는 권한을 검사에게 부여한 것이라는 점에서 헌법 제12조 제3항의 영장주의원칙에 위배된다.

또한 헌법 제12조 제3항의 영장주의는 헌법 제12조 제1항의 적법절차원칙의 특별규정이므로, 헌법상 영장주의 원칙에 위배되는 이 사건 법률조항은 헌법 제12조 제1항의 적법절차원칙에도 위배된다.

2. 과잉금지원칙 위배 여부

부당한 구속집행정지결정으로 피고인이 출소한 후 도망가거나 증거를 인멸함으로써 공정한 재판 진행이나 형의 집행에 차질을 가져오는 것을 예방한다는 이 사건 법률조항의 입법목적의 정당성이 인정되고, 검사에게 즉시항고권을 인정한 것은 위 목적을 달성하기 위한 적절한 방법이 될 수 있다.

그러나 피고인에 대한 신병확보의 필요성은 피고인의 출석을 보장할 만한 조건의 부가에 의하여 그 목적을 달성할 수 있으며, 법원의 구속집행정지결정에 대하여 검사가 불복할 수 있도록 하더라도, 보통항고를 하고 집행정지를 청구하거나, 즉시항고를 인정하되 즉시항고에 재판의 집행을 정지하는 효력을 인정하지 않는 방법도 있으므로, 구속집행정지결정 자체를 무력화시키는 방법보다 덜 침해적인 방법에 의해서는 그 목적을 전혀 달성할 수 없다고 보기 어렵다.

한편 법원이 일정한 조건 하에 구속의 집행을 정지하는 경우 도주와 증거인멸의 우려 등은 이미 법원의 결정 단계에서 고려되었다는 점, 구속의 집행정지 사유들은 한시적인 경우가 많아 그 시기를 놓치게 되면 피고인에게 집행정지의 의미가 없어지게 되는 점 등을 종합해 보면, 법원의 판단에 따라 잠시 석방될 필요가 있는 피고인이 검사의 즉시항고에 의하여 석방되지 못하게 되는 불이익보다 구속집행정지된 피고인이 도망하거나 증거를 인멸하는 것을 예방하기 위한 공익이 크다고 할 수 없다. 따라서 이 사건 법률조항이 법익의 균형성을 갖춘 것이라고 보기도 어렵다.

그렇다면 이 사건 법률조항은 헌법상 영장주의 및 적법절차원칙에 위배되며, 과잉금지원칙에도 위배된다.