주거침입강제추행죄 사건

<헌재 2013. 7. 25. 2012헌바320 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법

 제3조 제1항 위헌소원>

【사건의 배경】

청구인은 형법 제319조 제1항(주거침입)의 죄를 범한 사람이 형법 제298조(강제추행)의 죄를 범하였다는 이유로 기소되어 징역형을 선고받은 자인바, 항소심 계속 중 ‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법’ 제3조 제1항이 헌법에 위반된다며 위헌법률심판제청신청을 하였으나 기각되자, 이 사건 헌법소원심판청구를 제기하였다.

【심판대상조항】

이 사건 심판의 대상은 구 ‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법’(2010. 4. 15. 법률 제10258호로 제정되고 2012. 12. 18. 법률 제11556호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘성폭력처벌법’이라 한다) 제3조 제1항 중 “형법 제319조 제1항(주거침입)의 죄를 범한 사람이 같은 법 제298조(강제추행)의 죄를 범한 경우에는 무기징역 또는 5년 이상의 징역에 처한다.”는 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이고, 심판대상조항의 내용은 아래와 같다.

구 ‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법’(2010. 4. 15. 법률 제10258호로 제정되고 2012. 12. 18. 법률 제11556호로 개정되기 전의 것)

제3조(특수강도강간 등) ①「형법」제319조 제1항(주거침입), 제330조(야간주거침입절도), 제331조(특수절도) 또는 제342조(미수범. 다만, 제330조 및 제331조의 미수범으로 한정한다)의 죄를 범한 사람이 같은 법 제297조(강간)부터 제299조(준강간, 준강제추행)까지의 죄를 범한 경우에는 무기징역 또는 5년 이상의 징역에 처한다.

【결정의 주요내용】

1. 책임과 형벌 간의 비례원칙 위반 여부

주거침입강제추행죄는 주거침입죄(형법 제319조 제1항)와 강제추행죄(형법 제298조)의 결합범이다. 강제추행죄는 성적 자기결정권을 보호법익으로 하고 있는데, 성적 자기결정권은 개인의 인격과 불가분적으로 연결되어 있어 피해자들은 심각한 정신적․정서적 장애를 경험할 수 있다. 한편 주거 또한 사생활의 중심으로 개인의 인격과 불가분적으로 연결되어 있으므로 그 불가침이 보장되지 않고서는 개인의 생명, 신체, 재산의 안전은 물론 나아가 인간 행복의 최소한의 조건인 개인의 사적 영역이 지켜질 수 없다. 그런데 이러한 주거에서 성적 자기결정권이 침해당한다면 그로 인한 피해는 보다 심각할 수 있다. 더구나 이러한 범행이 배우자 또는 가족이 목격하는 가운데 행해진 경우에는 단순히 피해자의 성적 자기결정권의 침해를 넘어 생활의 기초단위인 한 가정을 철저하게 파괴하는 결과를 초래할 수도 있다. 입법자는 이러한 중대한 법익 침해자를 결합범으로서 더 무겁게 처벌하기 위하여 특별형법인 성폭력처벌법에 ‘주거침입강제추행죄’라는 새로운 범죄의 구성요건을 별도로 신설한 것이고, 이는 필요하고도 바람직한 입법조치라 할 것이다.

이 사건 법률조항의 법정형은 무기징역 또는 5년 이상의 징역이므로 행위자에게 정상을 참작할 만한 특별한 사정이 있는 때에는 법관은 작량감경을 통하여 얼마든지 집행유예를 선고할 수 있다. 물론 벌금형을 선고할 수는 없지만, 주거침입강제추행죄가 지니는 불법의 중대성에 비추어 볼 때 법정형에 벌금을 규정하지 않은 것이 불합리하다고 할 수도 없다. 따라서 이 사건 법률조항은 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위반되지 아니한다.

2. 평등원칙 위반 여부

강제추행은 그 범위가 매우 넓기 때문에 강간의 경우에 비해 그 피해가 상대적으로 경미하고 불법의 정도도 낮은 경우가 많지만, 형법 제297조의2에 정한 구강성교(口腔性交) 등 유사강간에 해당하지 않는 통상적인 추행행위를 한 경우라 할지라도 구체적인 사안에 따라서는 그 행위태양이나 불법의 정도, 행위자의 죄질에 비추어 강간이나 유사강간을 한 경우보다 무겁게 처벌하거나 적어도 동일하게 처벌하여야 할 필요가 있는 경우도 실무상 흔히 있을 수 있다. 이러한 사정을 감안하지 않은 채 주거침입하여 저지른 강간과 강제추행을 일률적으로 구분하여 강간에 비해 강제추행을 항상 가볍게 처벌하도록 법정형을 정하는 것은 구체적인 경우에 있어서 오히려 균형에 맞지 않는 처벌 결과를 가져올 염려가 있다. 입법자는 형법전에 강제추행죄, 유사강간죄, 그리고 강간죄의 법정형을 각각 달리 정하였다. 그러나 형법전의 위와 같은 기본 범죄에 다른 행위요소(주거침입)가 더하여진 새로운 유형의 결합범 구성요건을 특별형법에 신설하는 경우에는 형법전의 평가가 반드시 그대로 적용된다고 볼 수 없고, 더하여지는 행위요소가 무엇이냐에 따라 새로운 평가를 해야 할 수도 있다 할 것이다. 입법자는 강제추행에 주거침입이라는 다른 행위요소가 더해지면 강제추행의 경우도 주거침입 강간이나 유사강간에 비하여 그 보호법익이나 불법의 정도, 비난가능성 등에 있어 별다른 차이가 없다고 보고 그 법정형을 동일하게 정한 다음, 법관으로 하여금 구체적인 강제추행행위의 태양이나 불법의 정도에 알맞은 적정한 형을 선고할 수 있게 하였다고 볼 것이다.

강간죄와 강제추행죄를 단순히 비교하는 경우라면 강간죄가 강제추행죄보다 그 죄질이 더 중하고 요구되는 형벌의 강도도 더 높아야 한다고 쉽게 판단을 내릴 수 있지만, 주거침입강간죄와 주거침입강제추행죄를 비교하는 경우라면 그 각각의 범죄 자체가 갖는 매우 높은 불법성 때문에 그들 상호간의 불법성의 차이는 상대적으로 미미한 것이라고 판단할 수 있게 된다. 또한 법관의 양형으로 불법과 책임을 일치시킬 수 있으면 법정형이 내포하고 있는 약간의 위헌성은 극복될 수 있는 것이므로, 만약 구체적인 사건에서 주거침입강제추행죄와 주거침입강간죄에 대한 법정형이 동일한 결과 형량에 있어 불합리성이 나타난다면, 이는 법관이 구체적인 양형을 통하여 시정하면 된다. 따라서 이 사건 법률조항이 현저히 형벌체계상의 정당성이나 균형성을 상실하여 평등원칙에 위반된다고 할 수 없다.

【5인 재판관 반대의견의 요지】

1. 책임과 형벌 간의 비례원칙 위반 여부

이 사건 주거침입강제추행죄의 본질은 강제추행에 있다. 강제추행의 행위유형은 그 범위가 매우 넓어서, 항문성교, 구강성교 또는 성기에 도구 등을 삽입하는 행위 등 강간에 못지않은 불법성을 지닌 행위도 포함되지만, 강간에 비하여 성적 자기결정권을 침해하는 정도가 훨씬 경미한 경우도 포함된다. 형법 제298조(강제추행)에서 징역형(10년 이하의 징역) 외에 벌금형(1,500만 원 이하의 벌금)을 규정하여 벌금형에 처하는 것으로 충분한 비교적 경미한 유형의 강제추행행위도 예정하고 있다. 입법자는 이를 반영하여, 성폭력처벌법 제4조 내지 제7조에서는 강간과 강제추행을 구별하여 강간을 더 중한 형에 처하도록 규정하고 있고, 더 나아가 제6조, 제7조에서는 강제추행에 대하여도 항문성교 등 강간에 못지않은 강제추행행위와 그렇지 않은 강제추행행위를 구별하여 강간에 못지않은 강제추행행위에 대하여 더 중한 형에 처하도록 규정하고 있다. 최근에는 형법 제297조의2를 신설하여 종래 강제추행에 해당하였던 항문성교, 구강성교 또는 성기에 도구 등을 삽입하는 행위 등 강간에 못지않은 강제추행행위를 유사강간으로 분류하여 그렇지 않은 강제추행행위와 구별하여 더 중한 형에 처하도록 하고 있다.

법정형의 상한과 관련해서 보면, 징역형 등의 기간에 관한 형법 제42조가 개정되어 징역형 상한이 15년 이하에서 30년 이하(가중은 50년 이하)로 상향되어 형법상의 강간죄의 법정형의 상한도 15년 이하의 징역에서 30년 이하의 징역으로 상향(형법상 강제추행죄는 10년 이하의 징역으로 종래와 동일)됨으로써 양 죄의 법정형 상한의 범위가 종래 5년에서 20년으로 큰 차이를 갖게 되어 법정형의 상한도 구별해 규정할 필요성이 크게 높아졌다. 그럼에도 불구하고 이 사건 법률조항은 주거침입강제추행죄에 대하여 주거침입강간죄와 같이 그 법정형을 무기징역 또는 5년 이상의 징역에 처하도록 함으로써(법정형의 상한도 주거침입강간죄와 동일하게 무기징역 또는 징역 30년으로 정하고 있다) 강간에 비하여 성적 자기결정권을 침해하는 정도가 훨씬 경미한 유형의 강제추행행위에 대해서도 주거침입의 기회에 행해진 경우에는 강간과 같은 형에 처하도록 하여 책임과 형벌 간의 비례원칙에 반한다.

2. 평등원칙 위반 여부

일반법인 형법에 규정되어 있는 구체적인 법정형은 개별 보호법익에 대한 통일적인 가치체계를 표현하고 있어 특별한 사정변경이 없는 한 존중되어야 한다. 형법 제297조(강간), 제298조(강제추행)에서 그 죄질과 보호법익 등 여러 가지 요소를 종합하여 그 법정형을 강간에 대하여 강제추행보다 징역형의 하한은 3년 가까이 높게, 상한은 20년 높게 규정하고 있다. 그럼에도 불구하고 이 사건 법률조항은 강제추행죄와 강간죄가 단지 주거침입과 결합되었다는 이유만으로, 죄질과 범정이 크게 다른 것을 동일한 법정형으로 규정하고 있다. 이는 본질이 다르다고 평가된 것을 같게 취급하고 있는 것으로 평등원칙에 반한다.

3. 한정위헌 의견

결국 이 사건 법률조항은 구강, 항문 등 신체(성기는 제외한다)의 내부에 성기를 넣거나 성기, 항문에 손가락 등 신체(성기는 제외한다)의 일부 또는 도구를 넣는 행위 이외의 강제추행행위에 대하여도 적용되는 한 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위배되고, 형벌의 체계정당성에 반하여 헌법 제11조의 실질적 평등의 원칙에 부합하지 않으므로, 헌법에 위반된다고 할 것이다.