집행유예 전과자의 변호사시험 응시제한 사건

<헌재 2013. 9. 26. 2012헌마365 변호사법 제5조 제2호 등 위헌확인>

【사건의 배경】

(1) 청구인은 교통사고처리특례법위반죄로 금고 1년, 집행유예 1년을 선고받아 그 판결이 2012. 2. 11. 확정되었다.

(2) 청구인은 2010. 3. 법학전문대학원에 입학하여 2013. 2. 석사학위를 취득하고 2013. 1.에 실시된 제2회 변호사시험에 응시하고자 하였으나, 변호사시험법 제6조 제3호가 공고된 시험기간 중 금고 이상의 형의 집행유예를 선고받고 그 유예기간이 지난 후 2년이 지나지 아니한 사람의 응시자격을 제한하고 있어, 2015. 2. 10.까지 변호사시험에 응시하지 못하게 되었다.

(3) 이에 청구인은 변호사법 제5조 제2호, 변호사시험법 제6조 제3호, 제7조의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

【심판대상조항】

이 사건 심판의 대상은 변호사법(2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정된 것) 제5조 제2호(이하 ‘변호사 결격조항’이라 한다), 변호사시험법(2009. 5. 28. 법률 제9747호로 제정된 것) 제6조 제3호(이하 ‘응시 결격조항’이라 한다), 제7조 제2항(이하 ‘응시기간산입 예외조항’이라 한다)이 청구인의 기본권을 침해하여 헌법에 위반되는지 여부이고, 그 내용은 다음과 같다.

변호사법(2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정된 것)

제5조(변호사의 결격사유) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 변호사가 될 수 없다.

2. 금고 이상의 형의 집행유예를 선고받고 그 유예기간이 지난 후 2년이 지나지 아니한 자

변호사시험법(2009. 5. 28. 법률 제9747호로 제정된 것)

제6조(응시 결격사유) 제4조에 따라 공고된 시험기간 중 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람은 그 시험에 응시할 수 없다.

3. 금고 이상의 형의 집행유예를 선고받고 그 유예기간이 지난 후 2년이 지나지 아니한 사람

제7조(응시기간 및 응시횟수의 제한) ②「법학전문대학원의 설치․운영에 관한 법률」제18조 제1항에 따른 법학전문대학원의 석사학위를 취득한 후 「병역법」또는「군인사법」에 따른 병역의무를 이행하는 경우 그 이행기간은 제1항의 기간에 포함하지 아니한다.

【결정의 주요내용】

1. 변호사 결격조항에 대한 판단

청구인은 변호사 자격요건을 갖추지 못하여 변호사 결격조항의 규율대상에 포함되지 아니하고, 변호사 결격조항과 응시 결격조항은 그 입법취지 및 구체적인 규율 내용이 서로 다르므로, 청구인은 변호사 결격조항에 대하여 자기관련성을 가지지 않아 변호사 결격조항에 대한 심판청구는 부적법하다.

2. 응시 결격조항에 대한 판단

응시 결격조항은 금고 이상의 형의 집행유예를 선고받아 변호사로서의 공정성과 신뢰성을 확보하기 어려운 자들을 변호사의 업무에서 배제시켜야 할 중요한 공익상의 필요성을 확보하고 유지하기 위한 것이므로, 청구인의 직업선택의 자유를 침해한다고 볼 수 없다.

변리사, 공인중개사, 공인노무사와 변호사는 수행하는 업무, 사회적 지위 등에 있어서 본질적으로 서로 같지 아니하므로, 자격시험에서 시험응시의 결격사유를 두지 않거나 결격기간 및 그 기준일시를 다르게 규정하고 있다고 할지라도 청구인의 평등권을 침해하지 아니한다.

3. 응시기간산입 예외조항에 대한 판단

응시기간 산입예외조항은 법학전문대학원의 교육효과가 소멸하는 것을 방지하고 변호사시험 응시자간의 형평성을 보장하기 위한 것으로, 형사제재라는 본인의 귀책사유로 야기된 상황에 관하여 불이익이 없도록 응시기간산입의 예외사유를 마련하지 않았다고 하여 입법재량을 벗어났다고 볼 수는 없다. 특히, 응시 결격사유가 발생하여 몇 차례 응시기회가 줄어든다고 할지라도 여전히 변호사시험에 응시하여 합격할 가능성이 보장되며, 법원은 양형재량의 범위 내에서 응시 결격기간을 고려할 수 있으므로 범죄의 내용이나 죄질이 변호사의 염결성을 해할 수 있을 만큼 현저하게 중한 경우를 제외하고는 집행유예의 선고로 인하여 변호사시험 응시기회를 한 차례도 부여받지 못하게 되는 경우는 극히 드물다. 응시기간산입 예외조항은 병역의무의 이행이라는 특별한 사유가 없는 한 법학전문대학원의 교육효과가 소멸하기 전에 변호사자격을 취득할 것을 요구하는 것으로서 전문직으로서의 변호사가 갖추어야 할 적극적 자격요건 자체와 밀접하게 관련되므로, 드물게나마 변호사시험 응시기회를 한 차례도 부여받지 못하게 되는 경우가 발생한다고 하더라도 입법재량을 벗어나 직업선택의 자유를 침해한다고 보기 어렵다.

병역의무를 이행하는 자들은 헌법상 국방의 의무를 이행한 것임에 반하여, 금고 이상의 형의 집행유예를 선고받아 응시 결격사유가 발생한 청구인은 사회적 비난가능성이 있는 본인의 귀책사유에 의하여 형사제재를 받게 된 것이다. 따라서 병역의무의 이행기간만을 변호사시험 응시기간에 포함하지 않도록 특별히 규정하고 있는 것은 합리적인 이유가 있으므로, 청구인의 평등권을 침해하지 아니한다.

【3인 재판관의 응시기간산입 예외조항에 대한 반대의견의 요지】

변호사시험법 제7조 제1항이 이미 변호사시험 응시기간 및 응시횟수를 제한하고 있으므로, 변호사시험 응시결격사유의 발생으로 인해 다시 응시기간과 응시횟수가 단축된다는 것은 결코 가볍지 않은 기본권 제한에 해당한다. 더욱이 변호사시험 응시회수의 감소여부 및 감소되는 응시횟수는 판결의 확정시기와 같이 본인의 귀책사유와 직접적으로 관련이 없는 우연한 사정에 의하여 좌우된다. 경우에 따라서는 법학전문대학원의 석사학위를 취득하고도 변호사시험 응시기회를 전혀 부여받지 못할 수도 있다. 이 경우 우연한 사정에 의하여 변호사가 될 수 있는 기회를 사실상 영구히 박탈하는 결과를 초래하는바, 이는 변호사시험에 응시하고자 하는 사람들의 기본권을 지나치게 제한하는 것이다. 특히, 이미 변호사 자격을 취득하여 변호사 업무를 하던 중에 범죄행위로 인하여 금고 이상의 형의 집행유예를 선고받은 사람이 변호사 결격조항이 정하고 있는 기간이 지난 후에 다시 변호사의 업에 종사할 수 있다는 것과 비교하여 보면, 응시기간산입 예외조항은 변호사시험을 응시하고자 하는 사람에게 이미 변호사자격을 취득하여 변호사로서 활동하는 사람보다 더 높은 수준의 윤리의식을 요구하게 되는 것이다. 이는 체계적 균형을 상실한 것으로서 변호사 자격제도 형성에 관한 입법재량의 범위를 현저하게 벗어난 것임이 명백하여 최소침해성의 원칙에 위배된다. 따라서 응시기간 산입예외조항은 과잉금지원칙에 반하여 청구인의 직업선택의 자유를 침해한다.