공범 공판조서 사건

<헌재 2013. 10. 24. 2011헌바79 형사소송법 제315조 제3호 위헌소원>

【사건의 배경】

(1) 청구인은 ‘임○○, 조○○에게 폭력행위를 교사하여 위 임○○, 조○○이 위험한 물건을 이용하여 피해자에게 상해를 가하였다’는 범죄사실로 2010. 10. 14. 대전지방법원에서 유죄를 선고받았다.

(2) 한편 공범인 임○○, 조○○는 먼저 기소되어 이미 유죄의 판결이 확정되었는데, 임○○, 조○○가 그들에 대한 선행 형사사건에서 ‘청구인이 위 폭력행위를 교사하였다’고 진술한 것으로 기재된 공판조서가 청구인에 대한 형사사건에서 유죄입증을 위한 증거로 채택되었다. 청구인은 위 판결에 불복하여 항소한 뒤 그 항소심에서 위 공판조서의 증거능력 인정의 근거가 된 형사소송법 제315조 제3호가 헌법에 위반된다고 주장하면서 위헌법률심판제청신청을 하였다. 청구인은 위 신청이 기각되자 이 사건 헌법소원을 청구하였다.

【심판대상조항】

형사소송법(1954. 9. 23. 법률 제341호로 제정된 것)

제315조(당연히 증거능력이 있는 서류) 다음에 게기한 서류는 증거로 할 수 있다.

3. 기타 특히 신용할 만한 정황에 의하여 작성된 문서

【결정의 주요내용】

1. 명확성 원칙 위반 여부

이 사건 법률조항은 ‘기타 특히 신용할 만한 정황에 의하여 작성된 문서’의 의미를 명확하게 정의하고 있지는 않다. 그러나 피고인의 반대신문권 보장을 위한 제도인 전문법칙 관련 형사소송법 규정들의 체계와 규정취지, ‘기타’ 라는 문언에 의하여 형사소송법 제315조 제1호와 제2호의 문서들을 ‘특히 신용할 만한 정황에 의하여 작성된 문서’의 예시로 삼고 있는 이 사건 법률조항의 규정형식을 종합해서 살펴보면, 이 사건 법률조항에서 규정한 ‘기타 특히 신용할 만한 정황에 의하여 작성된 문서’란 형사소송법 제315조 제1호와 제2호에서 열거된 공권적 증명문서 및 업무상 통상문서에 준하여 ‘굳이 반대신문의 기회 부여 여부가 문제되지 않을 정도로 고도의 신용성의 정황적 보장이 있는 문서’를 의미하는 것으로 해석할 수 있다. 따라서 이 사건 법률조항은 보통의 상식을 가진 일반인이라면 그 의미를 충분히 알 수 있고, 법관의 보충적인 가치판단을 통해서 그 의미내용을 확인할 수 있을 뿐만 아니라 그러한 보충적 해석이 해석자의 개인적인 취향에 따라 좌우될 가능성이 없다고 할 것이므로, 명확성원칙에 위배되지 않는다.

2. 과잉금지원칙 위반 여부

이 사건 법률조항은 전문법칙을 모든 경우에 예외 없이 철저하게 관철함으로써 소송경제와 실체적 진실발견이라는 형사소송법에 요구되는 또 다른 헌법적 요청에 반하는 결과가 초래되는 것을 막기 위한 것으로서, 목적의 정당성 및 수단의 적합성이 인정된다. 그리고 이 사건 법률조항에 따라 당연히 증거능력이 인정되는 서류가, 피고인에게 굳이 반대신문의 기회를 부여할 필요가 없을 정도로 신용성의 정황이 있는 문서로 해석되는 이상, 이미 피고인의 방어권 제한이 최소한의 범위로 축소되어 있다.

한편, 이 사건 법률조항에 공범이 다른 사건에서 피고인으로서 한 진술을 기재한 공판조서가 포함된다고 보는 것이 전문법칙의 예외를 지나치게 넓게 인정함으로써 피고인의 방어권을 부당하게 제한하는 것인지가 문제된다. 그러나 공판조서는 그 서면 자체의 성질과 작성과정에서 법정된 엄격한 절차적 보장에 의하여 고도의 임의성과 기재의 정확성 및 절차적 적법성이 담보되어 있고, 우리 형사소송법이 채택하고 있는 대심적 구조 하에서 피고인의 진술은 공개된 법정에서 반대당사자의 지위에 있는 검사에 의하여 검증되고 탄핵되는 지위에 있어 이를 제3자가 일방적으로 한 진술과 같다고 평가할 수 없다. 따라서 법정진술에 해당하는 공판조서상의 진술과 다른 전문증거와 사이에는 문서의 신용성과 관련된 외부적 정황에 뚜렷한 차이가 있다. 그리고 이 사건과 같은 공판조서의 증거능력을 일률적으로 부정한다면, 공판조서보다 낮은 신용성의 보장을 가진 수사기관 작성의 조서에 관하여는 일정한 요건 하에 그 증거능력을 인정하면서도 그보다 우위의 임의성과 신용성의 보장을 가진 공판조서에 대하여는 증거능력을 부정하는 법체계상의 모순이 발생하게 된다. 또 공범의 진술을 기재한 공판조서가 증명력 있는 경우에도 이를 당해사건의 심리과정에서 고려할 수조차 없게 되어 실체적 진실 발견에 중대한 지장을 초래하게 된다. 이와 같은 사정들을 종합해 볼 때, 다른 사건에서 공범의 피고인으로서의 진술을 기재한 공판조서가 이 사건 법률조항에 포함되는 것으로 해석한다고 하여, 피고인의 방어권에 지나친 제약을 가져와 피고인의 공정한 재판을 받을 권리를 침해한다고 볼 수 없다.

【3인 재판관 반대의견의 요지】

공범의 진술이 기재된 공판조서는, 거기에 기재된 진술이 공개된 법정에서 법관의 면전 하에 이루어진 것이어서 고도의 ‘임의성’과 ‘절차적 적법성’이 담보되는 것일지는 모르지만, 그 내용에 있어서는 원진술자인 공범이 당해사건의 피고인에게 책임을 전가하려는 동기에 의하여 허위의 진술이 이루어졌을 가능성이 얼마든지 있다. 따라서 과연 그것이 ‘굳이 반대신문을 거칠 필요가 없을 만큼’ 고도의 신용성이 정황적으로 보장되어 있는 경우에 해당하는지에 관하여 정당한 의문이 제기된다. 이와 같이 이 사건 법률조항의 적용범위에 공범의 공판조서를 포함시키는 것에 그 체계적 해석에 비추어 의문점이 없지 않고, 공범이 증인으로 출석하여 공판조서상의 진술과 다른 진술을 한 때 한하여 증거능력을 부여하는 등 공정한 재판을 받을 권리 침해의 소지를 없앨 수 있는 명확한 입법을 하는 것이, 국민의 기본권 보장과 법치국가원리에 입각한 형사소송제도의 형성을 위해서 바람직하다. 그러므로 우리는 그러한 내용으로 이 사건 법률조항의 내용을 개선할 필요가 있다고 생각한다.