혼인 종료 후 300일 이내에 출생한 자녀를

전남편의 친생자로 추정하는 민법 제844조 제2항 사건

<헌재 2015. 4. 30. 2013헌마623 민법 제844조 제2항 등 위헌확인>

【사건의 배경】

(1) 청구인은 2005. 4. 25. 유병술과 혼인하였다가 2011. 12. 19. 이혼에 합의하고 가정법원으로부터 협의이혼의사 확인을 받은 다음 2012. 2. 28. 관할 구청에 이혼신고를 하였다. 이후 청구인은 송태민과 동거하면서 2012. 10. 22. 딸을 출산하였다.

(2) 청구인은 2013. 5. 6. 관할 구청을 방문하여 송아윤이라는 이름으로 딸의 출생신고를 하려고 하였으나, 담당 공무원으로부터 “민법 제844조에 의하여 혼인관계종료의 날로부터 300일 이내에 출생한 자녀는 전남편의 친생자로 가족관계등록부에 기재되므로 그 딸은 전남편의 성(姓)에 따라 유아윤으로 기재되며, 이를 해소하기 위해서는 친생부인의 소를 제기하여야 한다”라는 말을 듣고, 출생신고를 보류하였다.

(3) 2013. 5. 8. 서울의대 법의학교실의 유전자검사 결과 송아윤은 송태민의 친생자로 확인되었고, 송태민은 송아윤을 자신의 친생자로 인지하려고 한다.

(4) 청구인은 민법 제844조로 인하여 청구인의 기본권이 침해된다고 주장하면서, 2013. 9. 5. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

【심판대상조항】

이 사건 심판대상은 민법(1958. 2. 22. 법률 제471호로 제정된 것) 제844조 제2항 중 “혼인관계종료의 날로부터 300일 내에 출생한 자”에 관한 부분이 청구인의 기본권을 침해하여 위헌인지 여부이고, 그 내용은 다음과 같다.

민법(1958. 2. 22. 법률 제471호로 제정된 것)

제844조(부의 친생자의 추정) ② 혼인성립의 날로부터 200일 후 또는 혼인관계종료의 날로부터 300일 내에 출생한 자는 혼인중에 포태한 것으로 추정한다.

【결정의 주요내용】

1. 심판대상조항이 입법재량의 한계를 일탈하여 모가 가정생활과 신분관계에서 누려야 할 인격권, 혼인과 가족생활에 관한 기본권을 침해하는지 여부

심판대상조항에 따른 친생추정은 일반적인 추정에 비해 강력한 효력을 가지므로, 이해관계인의 법적지위에 미치는 영향이 크다. 따라서 친생추정의 문제가 원칙적으로 입법재량에 속한다 할지라도, 친생추정의 기준이 지나치게 불합리하거나 그로부터 벗어날 수 있는 방법이 지나치게 제한적이어서 진실한 혈연관계에 반하는 친자관계를 강요한다면, 입법형성의 한계를 넘는 것으로서 헌법에 위반된다.

심판대상조항이 혼인 종료 후 300일 이내의 출생 여부를 친생추정의 원칙적 기준으로 삼는 것 자체가 입법형성의 한계를 넘었다고 볼 수 없다. 그러나 혼인 종료 후 300일 이란 친생추정의 기준 자체에 합리성이 있더라도, 심판대상조항이 아래와 같은 제정 이후의 시대변화를 반영하지 아니한 채 300일 기준에 대하여 법률상 예외를 인정하지 않는 것은, 친자관계의 신속한 확정에 의한 법적안정성만을 지나치게 중시한 채 혈연의 진실을 외면한 것으로서 입법형성의 한계를 일탈한 것이다.

심판대상조항은 민법이 제정된 1958년 이후 한번도 개정되지 아니한 채 오늘날에 이르고 있는바, 그 제정 당시에는 사회적으로 이혼과 재혼이 흔치 않았고, 법률적으로 여성에게 6개월간의 재혼금지기간이 존재하였기 때문에, 혼인 종료 후 300일 이내에 출생한 자녀를 예외 없이 전남편의 친생자로 추정하되 이에 어긋나는 예외적인 경우라면 엄격한 친생부인의 소를 통하여만 해결하도록 하는 것이 합리적이었다.

그러나 오늘날에는 이혼 및 재혼이 크게 증가하였고, 여성에 대한 6개월의 재혼금지기간이 2005년 민법개정으로 삭제되었으며, 이혼숙려기간 및 조정전치주의가 도입됨에 따라 혼인 파탄으로부터 법률상 이혼까지의 시간간격이 크게 늘어나게 되었다. 그 결과 여성이 전남편 아닌 생부의 자를 포태하여 혼인 종료일로부터 300일 이내에 그 자를 출산할 가능성이 과거에 비하여 크게 증가하게 되었으며, 유전자검사 기술의 발달로 부자관계를 의학적으로 확인할 수 있게 되었다.

그런데 심판대상조항에 따르면, 혼인 종료 후 300일 내에 출생한 자녀가 전남편의 친생자가 아님이 명백하고, 전남편이 친생추정을 원하지도 않으며, 생부가 그 자를 인지하려는 경우에도, 그 자녀는 전남편의 친생자로 추정되어 가족관계등록부에 전남편의 친생자로 등록되고, 이는 엄격한 친생부인의 소를 통해서만 번복될 수 있다. 그 결과 심판대상조항은 이혼한 모와 전남편이 새로운 가정을 꾸리는 데 부담이 되고, 자녀와 생부가 진실한 혈연관계를 회복하는데 장애가 되고 있다.

이와 같이 민법 제정 이후의 사회적ㆍ법률적ㆍ의학적 사정변경을 전혀 반영하지 아니한 채, 이미 혼인관계가 해소된 이후에 자가 출생하고 생부가 출생한 자를 인지하려는 경우마저도, 아무런 예외 없이 그 자를 전남편의 친생자로 추정함으로써 친생부인의 소를 거치도록 하는 심판대상조항은, 친생추정의 주된 목적인 자의 복리에 비추어 보아도 지나치게 불합리한 제한이다. 따라서 심판대상조항은 입법형성의 한계를 벗어나 모가 가정생활과 신분관계에서 누려야 할 인격권, 혼인과 가족생활에 관한 기본권을 침해한다.

2. 헌법불합치결정을 하고 잠정적으로 그 효력을 지속시키는 이유

심판대상조항을 위헌으로 선언하면 친생추정의 효력이 즉시 상실되어 혼인 종료 후 300일 이내에 출생한 자의 법적 지위에 공백이 발생할 우려가 있고, 심판대상조항의 위헌상태를 어떤 기준과 요건에 따라 개선할 것인지는 원칙적으로 입법자의 형성재량에 속하므로, 헌법불합치결정을 선고하되 입법자의 개선입법이 있을 때까지 계속적용을 명한다.

【3인 재판관 반대의견의 요지】

심판대상조항은 혼인종료 후 출생한 자의 친생자관계를 추정하는 규정이다. 그런데 추정규정은 그 본질상 진실과 다른 경우가 있을 수밖에 없으므로, 예외규정으로 이를 번복할 방법을 제시하고 있다면 입법형성의 한계를 준수한 것으로 보아야 한다.

심판대상조항이 규율하는 범위는 첫째 아무도 친생추정을 다투지 않는 경우, 둘째 자녀의 생부가 전남편이 아닌 제3자일 개연성이 농후한 경우, 셋째 자녀의 생부가 누구인지 명백하지 않은 경우이다. 그런데 다수의견은 이 중 둘째의 경우에 제한적으로 타당할 뿐, 나머지 경우에는 법적보호의 공백을 방치하는 결과를 초래할 수 있다.

친생추정은 친생부인의 소와 유기적으로 작용하는 것이므로, 다수의견이 지적하는 문제점을 해결하는 길은 친생부인의 소를 규정한 민법 제846조 및 제847조로 심판대상을 확장하여, 그 규정들이 추정을 번복할 보다 합리적인 방법을 규정하지 아니한 부진정입법부작위가 위헌인지 여부를 논하는 것이 타당하다. 심판대상조항 자체는 자녀의 출생과 동시에 안정된 법적 지위를 갖추게 함으로써 법적 보호의 공백을 방지하는 기능을 수행한다는 점에서 합리성이 인정되므로, 입법재량의 한계를 준수한 것으로서 모의 기본권을 침해하지 아니한다.

헌법불합치결정에 대하여 상당한 시간이 지나도록 개선입법이 이루어지지 않는 입법관행을 고려할 때, 다수의견이 잠정적용 헌법불합치로 결정하면서 입법시한을 두지 않는 것은 법적보호의 공백상태를 우려한 고육지책으로 볼 수 있으나, 이는 정상적인 헌법불합치결정 방식이 아님을 지적한다.