건강기능식품법상 기능성광고에 대한 사전심의 조항 사건

<헌재 2018. 6. 28. 2016헌가8 건강기능식품에 관한 법률 제18조 제1항 제6호 등 위헌제청; 2017헌바476(병합) 건강기능식품에 관한 법률 제18조 제1항 제6호 등 위헌소원>

【사건의 배경】

(1) 제청신청인(2016헌가8 사건)은 사전심의받은 내용과 다른 내용으로 건강기능식품 기능성 광고를 하였다는 공소사실로 기소되어 항소심 계속 중 건강기능식품에 관한 법률(이하 ‘건강기능식품법’이라 한다) 제18조 제1항 제6호 중 ‘광고부분’ 및 같은 법 제44조 제4호 중 제18조 제1항 제6호 가운데 ‘광고부분’에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였고, 제청법원은 이를 받아 들여 위 법률조항의 위헌 여부의 심판을 제청하였다.

(2) 청구인(2017헌바476 사건)은 각종 상품을 TV 홈쇼핑 등을 통해 판매하는 회사로서, 건강기능식품을 TV 홈쇼핑 채널에서 판매하면서 심의받은 내용과 다른 내용의 표시·광고를 하였다는 등의 이유로 서울 강동구청장으로부터 건강기능식품법 제18조 제1항 제1호, 제3호, 제6호, 같은 법 제32조 제1항 제3호에 따른 영업정지 2개월의 처분을 받았다. 청구인은, 위 처분의 취소를 구하는 소를 제기하여 소송 계속 중 건강기능식품법 제18조 제1항 제6호 등에 대하여 위헌법률심판제청을 신청하였다가 기각되자, 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

【심판대상조항】

이 사건의 심판대상은 건강기능식품법(2012. 10. 22. 법률 제11508호로 개정되고, 2018. 3. 13. 법률 제15480호로 개정되기 전의 것) 제18조 제1항 제6호 중 ‘제16조 제1항에 따라 심의받은 내용과 다른 내용의 광고’ 부분(이하 ‘이 사건 금지조항’이라 한다) 및 구 건강기능식품법(2012. 10. 22. 법률 제11508호로 개정되고, 2014. 5. 21. 법률 제12669호로 개정되기 전의 것) 제44조 제4호 중 제18조 제1항 제6호 가운데 ‘제16조 제1항에 따라 심의받은 내용과 다른 내용의 광고를 한 자’에 관한 부분(이하 ‘이 사건 처벌조항’이라 한다), 구 건강기능식품법(2014. 5. 21. 법률 제12669호로 개정되고, 2016. 2. 3. 법률 제14018호로 개정되기 전의 것) 제32조 제1항 제3호 중 제18조 제1항 제6호 가운데 ‘제16조 제1항에 따라 심의받은 내용과 다른 내용의 광고를 한 자’에 관한 부분(이하 ‘이 사건 제재조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이고, 그 내용은 다음과 같다.

건강기능식품에 관한 법률(2012. 10. 22. 법률 제11508호로 개정되고, 2018. 3. 13. 법률 제15480호로 개정되기 전의 것)

제18조(허위·과대·비방의 표시·광고 금지) ① 누구든지 건강기능식품의 명칭, 원재료, 제조방법, 영양소, 성분, 사용방법, 품질 및 건강기능식품이력추적관리 등에 관하여 다음 각 호에 해당하는 허위·과대·비방의 표시·광고를 하여서는 아니 된다.

6. 제16조 제1항에 따라 심의를 받지 아니하거나 심의받은 내용과 다른 내용의 표시·광고

구 건강기능식품에 관한 법률(2014. 5. 21. 법률 제12669호로 개정되고, 2016. 2. 3. 법률 제14018호로 개정되기 전의 것)

제32조(영업허가취소 등) ① 식품의약품안전처장 또는 특별자치시장·특별자치도지사·시장·군수·구청장은 영업자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 영업허가를 취소하거나, 6개월 이내의 기간을 정하여 그 영업의 전부 또는 일부의 정지를 명하거나, 영업소의 폐쇄(제6조에 따라 신고한 영업만 해당한다. 이하 이 조에서 같다)를 명할 수 있다.

3. 제18조 제1항을 위반한 경우

구 건강기능식품에 관한 법률(2012. 10. 22. 법률 제11508호로 개정되고, 2014. 5. 21. 법률 제12669호로 개정되기 전의 것)

제44조(벌칙) 다음 각 호의 1에 해당하는 자는 5년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금에 처한다. 이 경우 징역과 벌금을 병과할 수 있다.

4. 제18조 제1항의 규정에 위반하여 허위·과대·비방의 표시·광고를 한 자

【결정의 주요내용】

현행 헌법상 사전검열은 표현의 자유 보호대상이면 예외 없이 금지된다. 건강기능식품의 기능성 광고는 인체의 구조 및 기능에 대하여 보건용도에 유용한 효과를 준다는 기능성 등에 관한 정보를 널리 알려 해당 건강기능식품의 소비를 촉진시키기 위한 상업광고이지만, 헌법 제21조 제1항의 표현의 자유의 보호 대상이 됨과 동시에 같은 조 제2항의 사전검열 금지 대상도 된다.

광고의 심의기관이 행정기관인지 여부는 기관의 형식에 의하기보다는 그 실질에 따라 판단되어야 하며, 민간심의기구가 심의를 담당하는 경우에도 행정권이 개입하여 자율성이 보장되지 않거나, 행정기관의 자의로 개입할 가능성이 열려 있다면 개입 가능성의 존재 자체로 헌법이 금지하는 사전검열이라고 보아야 한다. 건강기능식품법상 기능성 광고의 심의는 식약처장으로부터 위탁받은 한국건강기능식품협회에서 수행하고 있지만, 법상 심의주체는 행정기관인 식약처장이며, 언제든지 그 위탁을 철회할 수 있고, 심의위원회의 구성에 관하여도 법령을 통해 행정권이 개입하고 지속적으로 영향을 미칠 가능성이 존재하는 이상 그 구성에 자율성이 보장되어 있다고 볼 수 없다. 식약처장이 심의기준 등의 제정과 개정을 통해 심의 내용과 절차에 영향을 줄 수 있고, 식약처장이 재심의를 권하면 심의기관이 이를 따라야 하며, 분기별로 식약처장에게 보고가 이루어진다는 점에서도 그 심의업무의 독립성과 자율성이 있다고 어렵다.

따라서 이 사건 건강기능식품 기능성광고 사전심의는 그 검열이 행정권에 의하여 행하여진다 볼 수 있고, 헌법이 금지하는 사전검열에 해당하므로 헌법에 위반된다.

【재판관 조용호의 반대의견 요지】

사전검열금지원칙은 헌법이 언론·출판의 자유를 보장하고 사전검열을 금지하는 목적에 맞게 한정하여 적용해야 한다. 건강기능식품의 기능성 광고와 같이 규제 필요성이 큰 표현에 대해 국민의 건강권을 보호하고 국민의 보건에 관한 국가의 보호의무를 이행하기 위하여, 사전심의절차를 법률로 규정하였다면, 이에 대해서는 사전검열금지원칙이 적용되지 않는다고 보아야 한다.

건강기능식품 기능성광고에 대해 사전검열금지원칙이 적용된다고 하더라도, 한국건강기능식품협회는 행정권으로부터 독립된 민간 자율기구로서 그 행정주체성을 인정하기 어려우므로 헌법이 금지하는 사전검열에 해당한다고 할 수 없다.

잘못된 건강기능식품 기능성 광고로 인해 국민들이 입을 수 있는 피해가 크므로, 미리 사전심의를 거치도록 하는 것은 입법목적 달성을 위해 필요한 범위 내라 할 것이어서, 과잉금지원칙에 위배되지 아니한다.