유사성교행위 알선 사건

<헌재 2018. 12. 27. 2017헌바519 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 제19조 제2항 제1호 등 위헌소원>

【사건의 배경】

청구인은 2017. 6. 16. 서울중앙지방법원에서, ‘이○○와 공모하여 불특정 다수의 손님들로부터 4만 원 내지 6만 원을 받고 여종업원과 유사성교행위를 할 수 있도록 함으로써 영업으로 성매매알선을 하였다’는 범죄사실에 관하여 성매매알선등행위의처벌에관한법률위반(성매매알선등)죄로 징역 10월에 집행유예 2년 및 벌금 600만 원에 처한다는 판결을 선고받았다.

청구인과 검사가 위 판결에 대하여 항소하였으나 항소심 법원은 위 항소를 모두 기각하였고, 이에 대하여 청구인은 상고하여 그 소송 계속 중 위헌법률심판제청신청을 하였다가 그 상고 및 신청이 모두 기각되자 2017. 12. 20. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

【심판대상조항】

이 사건의 심판대상은 ‘성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률’(2011. 5. 23. 법률 제10697호로 개정된 것) 제19조 제2항 제1호 중 제2조 제1항 제1호 나목의 성매매를 알선하는 행위에 관한 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이고, 그 내용은 다음과 같다.

성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률(2011. 5. 23. 법률 제10697호로 개정된 것)

제19조(벌칙) ② 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람은 7년 이하의 징역 또는 7천만 원 이하의 벌금에 처한다.

1. 영업으로 성매매알선 등 행위를 한 사람

【결정의 주요내용】

성매매 및 성매매알선 등 행위를 근절하고자 하는 목적으로 제정된 성매매처벌법은 성매매를 남녀의 성기 결합을 의미하는 성교행위는 물론이고 유사성교행위까지 포함하는 개념으로 정의함으로써 유사성교행위를 성교행위와 동일하게 취급하고 있다. 그런데 성판매자를 하나의 상품으로 간주하여 그 신체와 인격을 지배하는 형태를 띠는 성매매는 비단 성교행위나 구강·항문으로의 삽입행위를 전제로 하는 유사성교행위에 국한될 수 없다. 이 사건 법률조항이 유사성교행위를 ‘구강·항문 등 신체의 일부 또는 도구를 삽입하는 행위’로 규정하지 않고, ‘구강, 항문 등 신체의 일부 또는 도구를 이용한’ 유사성교행위라고 규정하고 있는 것도 구강·항문으로의 삽입행위 이외에 경제적 대가를 매개로 성판매자의 신체와 인격을 지배할 수 있는 다양한 형태의 성매매를 규율하기 위한 것이다.

대법원도 성매매처벌법 제2조 제1항 제1호 나목의 ‘유사성교행위’는 구강·항문 등 신체 내부로의 삽입행위 내지 적어도 성교와 유사한 것으로 볼 수 있는 정도의 성적 만족을 얻기 위한 신체접촉행위를 말하고, 어떤 행위가 성교와 유사한 것으로 볼 수 있는 정도의 성적 만족을 얻기 위한 신체접촉행위에 해당하는지 여부는 당해 행위가 이루어진 장소, 행위자들의 차림새, 신체 접촉 부위와 정도 및 행위의 구체적인 내용, 그로 인한 성적 만족감의 정도 등을 종합적으로 평가하여 규범적으로 판단하여야 한다고 판시함으로써(대법원 2006. 10. 26. 선고 2005도8130 판결) 유사성교행위의 정의와 그 판단기준을 제시하고 있다.

변종 성매매영업이 확대 재생산되면서 성매매의 행위 태양도 다양하게 변화하는 성매매영업의 실태에 비추어 입법기술상 유사성교행위의 태양을 일일이 열거하거나 이 사건 법률조항보다 더 구체적으로 규정하는 것은 한계가 있고, 이러한 유사성교행위에 관한 대법원의 확립된 정의와 그 판단기준에 따라 법집행기관의 자의적인 법해석이나 법집행도 배제되었다고 볼 수 있다.

결국 성매매처벌법의 입법취지, 성교행위와 유사성교행위를 동일하게 취급하고 있는 성매매처벌법 제2조 제1항 제1호의 규정, 유사성교행위에 관한 대법원의 정의와 그 판단기준, 성매매영업의 실태 등을 고려하면, 이 사건 법률조항 중 ‘유사성교행위’의 의미는 구강·항문 등 신체 내부로의 삽입행위 내지 적어도 성교와 유사한 것으로 볼 수 있는 정도의 성적 만족을 얻기 위한 신체접촉행위로 해석될 수 있다고 할 것이므로, 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이라면 이 사건 법률조항에 의해 구체적으로 어떠한 행위가 금지되는지를 충분히 알 수 있을 것이다.