한·일 청구권협정 제3조에 따른 분쟁해결 부작위 위헌확인 사건

<헌재 2021. 8. 31. 2014헌마888 대한민국과 일본국 간의 재산 및 청구권에 관한 문제의 해결과 경제협력에 관한 협정 제3조의 분쟁해결 부작위 위헌확인>

【사건의 배경】

청구인들은 일제강점기 태평양전쟁이 발발하자 일제에 의하여 연합군 포로들을 감시하는 포로감시원으로 강제동원되어 동남아시아 각국에 위치한 연합군 포로수용소에서 근무하다가 종전 후 연합국에서 이루어진 국제전범재판에 회부되어 비씨(BC)급 전범으로 처벌받은 사람(이하 ‘한국인 BC급 전범’이라 한다) 내지 그 유족들이다.

피청구인은 외교, 외국과의 통상교섭 및 그에 관한 총괄·조정, 국제관계 업무에 관한 조정, 조약 기타 국제협정, 재외국민의 보호·지원, 재외동포정책의 수립, 국제정세의 조사·분석에 관한 사무를 관장하는 행정부 소속의 국가기관이다.

대한민국(이하 ‘한국’이라 한다)은 1965. 6. 22. 일본국(이하 ‘일본’이라 한다)과의 사이에 ‘대한민국과 일본국 간의 재산 및 청구권에 관한 문제의 해결과 경제협력에 관한 협정’(조약 제172호)을 체결하였다.

  청구인들은, 자신들이 일본에 대하여 가지는 배상청구권이 위 협정에 의하여 소멸되었는지 여부에 관하여, 이미 소멸되었다고 보는 일본 정부와 소멸되지 않았다고 보는 한국 정부 간에는 위 청구권에 관한 해석상 분쟁이 존재하므로, 피청구인은 위 협정 제3조가 정한 절차에 따라 해석상 분쟁을 해결하기 위한 조치를 취할 의무가 있는데도 이를 전혀 이행하지 않고 있다고 주장하면서, 2014. 10. 14. 피청구인의 부작위가 청구인들의 기본권을 침해하여 위헌이라는 확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

【심판대상조항】

  이 사건 심판의 대상은, 한국인 BC급 전범들이 일본에 대하여 가지는 청구권이 ‘대한민국과 일본국 간의 재산 및 청구권에 관한 문제의 해결과 경제협력에 관한 협정’(조약 제172호, 이하 ‘이 사건 협정’이라 한다) 제2조 제1항에 의하여 소멸되었는지 여부에 관한 한·일 양국 간 해석상 분쟁을 위 협정 제3조가 정한 절차에 따라 해결하지 아니하고 있는 피청구인의 부작위가 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부이다.

【결정의 주요내용】

1. 재판관 유남석, 재판관 이선애, 재판관 이영진, 재판관 문형배의 각하의견

   가. 국제전범재판에 따른 처벌로 인한 피해 부분

   제2차 세계대전 이후 독일의 나치 전범을 처벌한 뉘른베르크 재판과 일제 전범을 처벌한 도쿄 재판 등을 통하여 개인이 ‘침략에 대한 범죄’, ‘반인도적 범죄’ 또는 ‘전쟁범죄’를 범하였을 경우 국제전범재판을 통하여 처벌하여야 한다는 국제법적 원칙이 성립되었다. 그리고 이러한 국제법적 원칙은 1946년 유엔 총회의 결의를 통하여 국제관습법으로 확립되었고, 이후에 집단살해범죄, 반인도적 범죄, 전쟁범죄, 침략범죄 등을 다루는 국제형사재판소가 설치되었다.

  우리 헌법 전문은 국제평화주의를 천명하고 있고, 제5조 제1항에서 ‘침략전쟁금지’라는 국제법상의 원칙을 헌법에 수용하고 있으며, 제6조에서 ‘국제법질서의 존중’을 명시하고 있다. 우리나라는 개인이 저지른 침략범죄, 반인도적 범죄, 전쟁범죄 등에 대하여 국제전범재판을 통하여 처벌하여야 한다는 국제관습법에 관한 조약을 국회의 동의를 거쳐 적극적으로 수용하였고, ‘국제형사재판소 관할 범죄의 처벌 등에 관한 법률’을 제정·시행하고 있다. 이러한 사정들을 종합하면, 국내의 모든 국가기관은 헌법과 법률에 근거하여 국제전범재판소의 국제법적 지위와 판결의 효력을 존중하여야 한다.

  일제강점기 한국인 BC급 전범들이 일제에 의하여 포로감시원으로 강제동원되어 일본군의 명령에 따라 연합군 포로들을 감시하다가 국제전범재판소에 회부되어 제대로 된 조력을 받지 못하고 처벌을 받은 안타까운 역사적 사실은 인정된다. 그러나 국제전범재판소 판결은 국제법적으로 유효하고, 피청구인을 비롯한 국내 국가기관이 이를 존중하여야 함은 앞서 본 바와 같다. 따라서 국제전범재판소 판결에 따른 처벌을 받아서 생긴 한국인 BC급 전범의 피해 보상 문제를 일본군위안부 피해자나 원폭피해자 등이 가지는 일제의 반인도적 불법행위로 인한 배상청구권의 문제와 동일한 범주로 보아서 이 사건 협정의 대상이 된다고 보기 어렵다.

  이에 따라 한국인 BC급 전범들이 국제전범재판에 따른 처벌로 입은 피해와 관련하여 피청구인에게 이 사건 협정 제3조에 따른 분쟁해결절차에 나아가야 할 구체적 작위의무가 인정된다고 보기 어려우므로 이 부분과 관련한 심판청구는 부적법하다.

  나. 일제의 강제동원으로 인한 피해 부분

  이 사건 기록에 따르면 다음과 같은 사정을 알 수 있다. 첫째, 청구인들은 한국인 BC급 전범 문제와 관련하여 국제전범재판에 따른 처벌로 인한 피해 문제에 집중하여 온 것으로 보인다. 둘째, 일본에 거주하는 한국인 BC급 전범들로 구성된 「동진회」단체도 일본 정부를 상대로 국제전범재판소에서 BC급 전범으로 인정되어 처벌받은 피해의 보상을 요구하였고, 과거 일본 정부는 이를 일부 수용하여 보상을 한 적이 있었다. 셋째, 한국 정부는 국제전범재판에 의한 처벌로 피해를 입은 한국인 BC급 전범 문제는 이 사건 협정과는 무관하게 일본이 주도적으로 책임을 져야 할 문제라는 태도를 취해 왔고, 일본측에 입법을 통한 해결을 지속적으로 촉구하여 왔다. 이러한 사정을 종합하면, 국제전범재판에 따른 처벌로 인한 피해와는 달리, 한국인 BC급 전범들이 일제의 강제동원으로 인하여 입은 피해의 경우에는 일본의 책임과 관련하여 이 사건 협정의 해석에 관한 한·일 양국 간의 분쟁이 현실적으로 존재하는지 여부가 불투명하다.

  그렇다면, 적어도 한국인 BC급 전범들에 대한 일제의 강제동원으로 인한 피해에 관한 일본의 책임과 관련하여 한국과 일본 사이에 이 사건 협정 해석 및 실시상의 분쟁이 성숙하여 현실적으로 존재한다고 결론을 내리기 어렵다. 따라서 피청구인에게 이 사건 협정 제3조에 따른 분쟁해결절차에 나아가야 할 작위의무가 인정된다고 보기 어렵다.

설령 한국인 BC급 전범들이 일제의 강제동원으로 입은 피해에 대한 일본의 책임과 관련하여 한국과 일본 사이에 이 사건 협정의 해석상의 분쟁이 존재한다고 보더라도, 피청구인의 외교적 재량을 고려하면, 피청구인이 그동안 외교적 경로를 통하여 한국인 BC급 전범 문제에 관한 전반적인 해결 및 보상 등을 일본 측에 지속적으로 요구하여 온 이상, 피청구인은 이 사건 협정 제3조에 따른 자신의 작위의무를 불이행하였다고 보기 어렵다.

  다. 소결

이 사건 심판청구 중 국제전범재판으로 인한 처벌로 인한 피해 부분은 이 사건 협정과 무관하므로 피청구인에게 이 사건 협정 제3조에 따른 분쟁해결절차에 나아가야 할 구체적 작위의무가 인정된다고 보기 어렵다. 또한 일제의 강제동원으로 인한 피해 부분과 관련하여, 한국과 일본 사이에 이 사건 협정의 해석에 관한 분쟁이 성숙하여 현실적으로 존재한다고 보기 어려우므로 피청구인에게 이 사건 협정 제3조에 따른 분쟁해결절차로 나아갈 작위의무가 있다고 보기 어렵고, 설령 한국과 일본 사이에 이 사건 협정 해석상의 분쟁이 존재한다고 하여도 피청구인은 지속적인 외교적 조치를 통하여 그 작위의무를 이행하였다고 볼 수 있다. 따라서 이 사건 심판청구는 모두 부적법하므로 각하하는 것이 타당하다.

2. 재판관 이종석의 각하 의견

헌법 제10조, 제2조 제2항의 규정이나 헌법 전문으로부터 우리 정부가 청구인들에 대하여 부담하는 작위의무가 도출된다고 볼 수 없다. 또한 이 사건 협정으로부터도 청구인들을 위하여 협정상 분쟁해결절차로 나아가야 할 작위의무가 도출되지 않는다.

  나아가 이 사건 협정에 따라서 국가의 국민에 대한 구체적 작위의무를 도출해 낼 수 없을 뿐 아니라, 이 사건 협정 제3조의 내용을 살펴보아도 피청구인이 외교상의 경로를 통하여 한국인 BC급 전범 문제를 해결하여야 하는 구체적 작위의무가 도출된다고 볼 수 없다.

  이와 같이 우리 헌법 및 이 사건 협정에 근거하더라도 피청구인의 작위의무를 인정할 수 없으므로, 이 사건 심판청구는 부적법하다.

【4인 재판관의 일제의 강제동원으로 인한 피해 부분 청구에 관한 반대의견 요지】

  우리는 일제강점기 한국인 BC급 전범들이 입은 피해 가운데 국제전범재판에 따른 처벌로 인한 피해 부분에 대한 다수의견에는 찬성하지만, 일제의 불법적인 강제동원으로 인한 피해 부분에 대하여는 피청구인이 이 사건 협정 제3조에 따른 분쟁해결절차에 나아가지 아니한 부작위가 청구인들의 기본권을 침해하여 위헌이라고 생각한다. 그 이유는 다음과 같다.

  일제강점기 한국인 BC급 전범들은 태평양 전쟁 당시 10대 후반 내지 20대의 어린 나이에 포로감시원으로서 반인도적이고 불법적인 방법으로 강제동원되어 동남아 지역에 있던 일본군의 연합군 포로수용소에서 근무하면서 일본군 상관의 강압적이고 폭력적인 명령에 복종한 채 연합군 포로들을 감시하고 통제하는 임무를 수행하는 과정에서 많은 정신적·육체적 피해를 입었다. 한국인 BC급 전범들은 이러한 일제에 의한 반인도적이고 불법적인 행위로 인한 피해를 인정받아 진상규명법에 의하여 설치된 진상규명위원회에 의하여 ‘강제동원 피해자 또는 희생자’로 인정되었다. 따라서 한국인 BC급 전범들은 일본에 대하여 일제에 의한 불법적인 강제동원으로 입은 피해에 대한 청구권을 가진다고 할 것이고, 이는 일본군위안부 피해자와 일제강제동원 피해자들이 일제강점기에 일제의 반인도적 불법행위로 인하여 입은 피해에 대한 청구권과 그 성격이 본질적으로 다르다고 볼 수 없다.

  한국인 BC급 전범들이 일제의 강제동원으로 인하여 입은 피해에 대한 청구권이 이 사건 협정으로 소멸하였는지 여부에 관한 한·일 양국 간의 해석상의 분쟁이 존재하고, 우리 헌법 제10조 및 전문, 이 사건 협정 제3조의 문언 등에 비추어 볼 때 피청구인이 이 사건 협정 제3조에 따른 분쟁해결절차에 나아갈 구체적 작위의무도 존재하는 이상, 적법요건이 충족되므로 본안으로 나아가 판단할 필요가 있다.

  한국인 BC급 전범들이 일제의 불법적인 강제동원으로 입은 정신적·신체적 피해는 역사적 사실과 경험으로 인정되는 그 예를 발견할 수 없는 특수한 피해이다. 이러한 일제의 불법적인 강제동원으로 인하여 한국인 BC급 전범들이 입은 피해에 대한 청구권의 실현을 가로막는 것은 인간으로서의 존엄과 가치의 침해와 직접 관련이 있다.

  한국인 BC급 전범들이 1991년경부터 일본의 법정에서 진행해 온 소송은 패소 확정되었고, 일본 정부의 자발적 사죄 및 구제조치를 기대하는 것도 사실상 불가능하게 되었다. 아울러 이 사건 심판 중 청구인 이00가 사망함으로써 현재 한국인 BC급 전범들이 이미 사망한 사정을 고려하면, 더 이상 시간을 지체할 경우 한국인 BC급 전범들이 일본에 대하여 가지는 청구권을 실현함으로써 역사적 정의를 바로 세우고 침해된 인간의 존엄과 가치를 회복하는 것은 영원히 불가능해 질 수 있다.

  청구인들이 피청구인의 이 사건 협정 제3조에 따른 작위의무의 이행을 적극적으로 요구하고 있고, 한국인 BC급 전범들이 일제의 불법적인 강제동원으로 인하여 피해를 입게 된 역사적 배경, 이 사건 협정의 체결 경위 및 그 전후의 상황, 일본에 대하여 사죄 및 배상을 촉구하고 있는 국내외의 움직임, 한국인 BC급 전범들이 강제동원 피해자 또는 희생자로 공식 인정받은 사실 등을 종합해 볼 때, 피청구인이 이 사건 협정 제3조에 따라 분쟁해결절차로 나아갈 경우 일본에 의한 배상이 이루어질 가능성을 미리 배제하여서는 아니된다.

  피청구인의 작위의무이행을 통하여 일본으로 하여금 법적 책임을 다하도록 함으로써 한·일 양국 및 양국 국민의 상호이해와 상호신뢰가 깊어지게 하고 이를 역사적 교훈으로 삼아 다시는 그와 같은 비극적 상황이 연출되지 않도록 하는 것이 중요한 국익에 부합하는 것이다. 아울러 일제의 불법적인 강제동원으로 인한 피해는 국제전범재판과는 관련이 없으므로 피청구인이 작위의무를 이행한다고 하여 국제전범재판의 판결에 배치되는 것도 아니다.

  이러한 기본권의 중대성, 기본권 침해 구제의 절박성, 기본권의 구제가능성, 진정으로 국익에 반하는지 여부 등을 종합적으로 고려하면, 피청구인이 한국인 BC급 전범들이 일본에게 가지는 일제의 불법적인 강제동원으로 인한 피해에 대한 청구권과 관련하여 한국과 일본 사이에 이 사건 협정의 해석상의 분쟁이 존재함에도 피청구인이 이 사건 협정 제3조에 따른 분쟁해결절차에 나아가지 아니한 부작위는 청구인들의 중대한 기본권을 침해하여 위헌이라고 할 것이다.