외국인근로자 사업장 변경 제한 사건

<헌재 2021. 12. 23. 2020헌마395 외국인근로자의 고용 등에 관한 법률 제25조 제1항 등 위헌확인>

【사건의 배경】

청구인들은 ‘외국인근로자의 고용 등에 관한 법률’(이하 ‘외국인고용법’이라 한다)에 의한 고용허가를 받아 현재 대한민국에서 일하고 있는 비전문취업(E-9) 외국인근로자들이다. 청구인들은 사용자의 일방적 근무시간 변경, 연장근로수당 미지급, 기숙사비 추가 공제, 무면허 건설기계 조종 강요, 협박성 발언, 근로계약 불이행 위약금 예치, 보호장구 미지급, 근무 중인 사업장에서 산재사고 목격 등의 사유로 사업장 변경을 하려고 하나, 외국인고용법 및 ‘외국인근로자의 책임이 아닌 사업장변경 사유(이하 ‘이 사건 고시’라 한다)’ 조항이 정하는 사업장 변경 사유에 해당하지 않는다고 하면서 위 조항들에 대한 헌법소원심판을 청구하였다.

【심판대상조항】

이 사건 심판대상은 외국인고용법(2019. 1. 15. 법률 제16274호로 개정된 것) 제25조 제1항(이하 ‘이 사건 사유제한조항’이라 한다), 외국인고용법(2014. 1. 28. 법률 제12371호로 개정된 것) 제25조 제4항(이하 ‘이 사건 횟수제한조항’이라 한다), 이 사건 고시(2019. 7. 16. 고용노동부고시 제2019-39호로 개정되고, 2021. 4. 1. 고용노동부고시 제2021-30호로 개정되기 전의 것) 제4조, 제5조(이하 ‘이 사건 고시조항’이라 한다)가 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부이다.

외국인근로자의 고용 등에 관한 법률(2019. 1. 15. 법률 제16274호로 개정된 것)

제25조(사업 또는 사업장 변경의 허용) ① 외국인근로자(제12조 제1항에 따른 외국인근로자는 제외한다)는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사유가 발생한 경우에는 고용노동부령으로 정하는 바에 따라 직업안정기관의 장에게 다른 사업 또는 사업장으로의 변경을 신청할 수 있다.

1. 사용자가 정당한 사유로 근로계약기간 중 근로계약을 해지하려고 하거나 근로계약이 만료된 후 갱신을 거절하려는 경우

2. 휴업, 폐업, 제19조 제1항에 따른 고용허가의 취소, 제20조 제1항에 따른 고용의 제한, 제22조의2를 위반한 기숙사의 제공, 사용자의 근로조건 위반 또는 부당한 처우 등 외국인근로자의 책임이 아닌 사유로 인하여 사회통념상 그 사업 또는 사업장에서 근로를 계속할 수 없게 되었다고 인정하여 고용노동부장관이 고시한 경우

3. 그 밖에 대통령령으로 정하는 사유가 발생한 경우

외국인근로자의 고용 등에 관한 법률(2014. 1. 28. 법률 제12371호로 개정된 것)

제25조(사업 또는 사업장 변경의 허용) ④ 제1항에 따른 외국인근로자의 사업 또는 사업장 변경은 제18조에 따른 기간 중에는 원칙적으로 3회를 초과할 수 없으며, 제18조의2 제1항에 따라 연장된 기간 중에는 2회를 초과할 수 없다. 다만, 제1항 제2호의 사유로 사업 또는 사업장을 변경한 경우는 포함하지 아니한다.

구 외국인근로자의 책임이 아닌 사업장변경 사유(2019. 7. 16. 고용노동부고시 제2019-39호로 개정되고, 2021. 4. 1. 고용노동부고시 제2021-30호로 개정되기 전의 것)

제4조(근로조건 위반) 법 제25조 제1항 제2호에 따라 사업장 변경이 허용되는 근로조건 위반 등에 해당하는 사유는 다음 각 호와 같다.

1. 사용자가 다음 각 목과 같이 임금체불 등을 한 경우(이 경우 임금체불 또는 지급 지연 중이거나, 임금체불 또는 지급 지연이 종료된 날부터 4개월이 경과하기 전에 사업장 변경을 신청하여야 하며, 사용자의 단순 계산착오로 인한 경우는 제외한다)

가. 월 임금의 30 퍼센트 이상의 금액을 2개월 이상 지급하지 않거나 지연하여 지급한 경우

나. 월 임금의 10 퍼센트 이상의 금액을 4개월 이상 지급하지 않거나 지연하여 지급한 경우

다. 「최저임금법」에 따른 최저임금액에 미달하여 지급한 경우

2. 사용자가 채용할 때 제시하였거나, 채용한 후에 일반적으로 적용하던 임금 또는 근로시간을 20 퍼센트 이상 감축한 기간이 사업장 변경 신청일 이전 1년 동안 2개월 이상인 경우(이 경우 해당 임금 또는 근로시간이 감축되고 있는 중이거나, 해당 임금 또는 근로시간 감축이 종료된 날부터 4개월이 경과하기 전에 사업장 변경을 신청하여야 한다)

3. 사용자가 채용할 때 제시하였거나, 채용한 후에 일반적으로 적용하던 근로시간대를 외국인근로자의 동의 없이 2시간 이상 앞당기거나 늦춘 사실이 사업장 변경 신청일 이전 1년 동안 1개월 이상 지속된 경우

4. 사용자의 「산업안전보건법」 위반으로 외국인근로자가 3일 이상의 휴업이 필요한 부상 또는 질병이 발생한 경우에 사용자가 해당 부상 또는 질병 발생일부터 1개월이 경과하는 시점까지 「산업안전보건법」에 따른 안전·보건상의 조치를 하지 아니한 경우

제5조(부당한 처우 등) 법 제25조 제1항 제2호에 따라 사업장 변경이 허용되는 부당한 처우 등에 해당하는 사유는 다음 각 호와 같다.

1. 외국인근로자가 사용자로부터의 성폭행 피해를 이유로 사업장 변경을 신청한 경우로써 긴급하게 사업장 변경이 필요하다고 인정되는 경우

2. 외국인근로자가 사용자로부터 성희롱, 성폭력, 폭행, 상습적 폭언 등을 당하여 그 사업장에서 근로를 계속할 수 없게 되었다고 인정되는 경우

3. 외국인근로자가 사업장 등 사용자의 관리가 미치는 범위 내에서 직장 동료, 사업주의 배우자 또는 직계존비속으로부터 성희롱, 성폭력, 폭행, 상습적 폭언 등을 당함으로써 그 사업장에서 근로를 계속할 수 없게 되었다고 인정되는 경우

4. 외국인근로자가 사용자로부터 국적, 종교, 성별, 신체장애 등을 이유로 불합리한 차별대우를 받음으로써 그 사업장에서 근로를 계속할 수 없게 되었다고 인정되는 경우

5. 사용자가 외국인근로자에게 비닐하우스를 숙소로 제공한 것을 이유로 직업안정기관의 장으로부터 자율개선명령을 받았음에도 불구하고 정당한 사유 없이 자율개선 기간 내에 이행하지 아니한 경우

【결정의 주요내용】

1. 이 사건 사유제한조항의 기본권 침해 여부

이 사건 사유제한조항은 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 사용자의 근로조건 위반 또는 부당한 처우의 내용을 고용노동부 고시에 위임하고 있으므로, 위 조항은 포괄위임금지원칙에 위배된다고 할 수 없다.

외국인력 도입에 관한 제도를 마련함에 있어서는 광범위한 입법재량이 인정되고, 외국인근로자의 직장선택의 자유는 입법자가 정책적 판단에 따라 법률로써 그 제도의 내용을 구체적으로 규정할 때 비로소 구체화된다. 따라서 비전문취업 외국인근로자의 사업장 변경사유를 제한하고 있는 이 사건 사유제한조항은 그 내용이 합리적인 근거 없이 현저히 자의적인 경우에만 헌법에 위반된다. 비전문취업 외국인근로자가 근로계약을 해지하거나 갱신을 거절하고 자유롭게 사업장 변경을 신청할 수 있도록 한다면, 사용자로서는 인력의 안정적 확보와 원활한 사업장 운영에 큰 어려움을 겪을 수밖에 없다. 외국인근로자의 효율적인 관리 차원에서도 사업장의 잦은 변경을 억제하고 취업활동 기간 내에서는 장기 근무를 유도할 필요가 있다. 외국인고용법이 채택한 고용허가제는 사용자에 대한 규율을 중심으로 하는 제도이기 때문에 노동허가제에 비하여 입국하는 비전문취업 외국인근로자 본인에 대한 검증이 상대적으로 약하므로, 외국인근로자 본인에 대한 입국에서의 완화된 통제를 체류와 출국에서의 강화된 규제로 만회할 필요성을 가진다. 따라서 이 사건 사유제한조항이 외국인근로자의 자유로운 사업장 변경 신청권을 인정하지 않는 것은 고용허가제를 취지에 맞게 존속시키기 위해 필요한 제한으로 볼 수 있다.

이 사건 사유제한조항은 포괄위임금지원칙에 위반되거나 입법재량의 범위를 넘어 명백히 불합리하다고 볼 수 없으므로 청구인들의 직장선택의 자유를 침해하지 아니한다.

방문취업(H-2) 외국인근로자는 비전문취업 외국인근로자와 외국국적동포 여부, 체류자격 요건, 취업활동 범위, 도입 취지, 취업절차 등에 있어 차이가 있다. 따라서 외국인고용법이 방문취업 외국인근로자에 대해서는 사업장 변경 사유를 제한하지 않으면서도, 이와 달리 이 사건 사유제한조항이 비전문취업 외국인근로자에 대해서는 엄격한 사유를 요구하는 것은 합리적 이유가 있다. 이 사건 사유제한조항은 청구인들의 평등권을 침해하지 아니한다.

2. 이 사건 고시조항의 기본권 침해 여부

이 사건 고시조항은 임금체불 및 지급지연, 근로조건 저하, 근로시간대 변경, 산재 후 미조치와 같은 근로조건 위반 그리고 성희롱, 성폭력, 폭행, 상습적 폭언, 차별 대우, 비닐하우스 숙소 제공 등 부당한 처우를 사업장 변경 사유로 명시하고 있다. 이는 외국인근로자들이 사업장 현장에서 경험하는 불합리한 대우를 반영하여 종합한 것이라고 볼 수 있다. 또한, 사업장 변경 사유에 대한 입증이 부족하거나 사업장 변경 사유에 준하는 사유가 있는 경우에는 외국인근로자 권익보호협의회를 통해 사업장 변경을 허용할 수 있는 제도가 갖추어져 있다. 따라서 이 사건 고시조항은 입법재량의 범위를 벗어나 명백히 불합리하다고 볼 수 없으므로, 청구인들의 직장선택의 자유를 침해하지 않는다.

방문취업 외국인근로자는 비전문취업 외국인근로자와 외국국적동포 여부, 체류자격 요건, 취업활동 범위, 도입 취지 등에 있어 차이가 있다. 따라서 외국인고용법이 방문취업 외국인근로자에 대해서 사업장 변경의 자유를 전면적으로 인정하면서도, 이와 달리 이 사건 고시조항이 비전문취업 외국인근로자에는 엄격한 사유를 요구하는 것은 합리적 이유가 있다. 따라서 이 사건 고시조항은 청구인들의 평등권을 침해하지 아니한다.

【재판관 2인의 반대의견】

1. 이 사건 사유제한조항의 직장선택의 자유 침해 여부

우리나라에서 외국인근로자는 내국인근로자와 경쟁 관계라기보다는 내국인근로자를 대체하거나 보완하고 있는 관계라고 볼 수 있다. 외국인근로자의 도입 업종 및 규모를 엄격히 통제하고 있는 상황에서, 내국인근로자를 구할 수 없는 사업장으로만 이직이 가능한 외국인근로자의 사업장 변경을 제한함으로써 내국인의 고용을 보호한다는 것은 합리성이 없다. 사업장 변경 사유를 과도하게 제한하는 것은 외국인근로자에 대한 효율적인 관리감독에 도움이 되지 않으며, 오히려 불법체류자를 양산하는 결과를 초래하여 고용허가제의 안정적인 운영을 위협할 수 있다. 외국인근로자의 국내취업은 사용자가 구직근로자 명단을 보고 일방적으로 지명하면서 시작되고, 외국인근로자는 취업 전에 자신이 구체적으로 어떤 근로조건과 작업환경에서 근무하게 될지 거의 알 수 없는 상태에서 근로를 시작하게 된다는 점을 고려하면, 사업장 변경 사유를 엄격히 제한함으로써 외국인근로자가 받는 직장선택의 자유 제한은 매우 중대하다. 이 사건 사유제한조항은 입법재량의 범위를 벗어나 명백히 불합리하여 청구인들의 직장선택의 자유를 침해한다.

2. 이 사건 고시조항의 직장선택의 자유 침해 여부

내국인근로자가 스스로의 안전과 건강 등을 지키기 위해 취업을 기피하거나 직장을 이탈할 수 있는 것처럼 외국인근로자도 열악한 환경의 사업장에서 이탈할 필요가 있다. 이 사건 고시조항이 ‘근로조건 위반’으로 열거한 사유들은 근로기준법이 규정한 여러 가지 근로조건의 극히 일부에 불과할 뿐만 아니라, 그 기준이 현저히 자의적이고 그 조건을 충족하기 쉽지 않다. 산재 사망사고가 많이 일어나는 사업장의 업종과 규모는 고용허가제의 대상으로서 외국인근로자가 근로를 제공하고 있는 사업장의 그것과 대체로 일치한다. 외국인근로자가 안전이 보장되지 않는 사업장에서 이탈하여 다른 사업장으로 옮길 수 없도록 제한하는 것은 직장선택의 자유를 침해하는 것을 넘어서 생명과 신체를 위협할 우려마저 있다. 그밖에도 이 사건 고시조항은 더럽거나 위험한 작업환경, 높은 노동강도, 사용자의 반복적인 부당한 업무지시 등 사업장 변경의 합리적인 이유로 삼을만한 것을 거의 포함하지 않고 있다. 이 사건 고시조항은 청구인들의 직장선택의 자유를 보장하기에 현저히 부족하므로, 이 사건 고시조항은 청구인들의 직장선택의 자유를 침해한다.