변호사 광고를 규제하는 변협 규정에 관한 사건

<헌재 2022. 5. 26. 2021헌마619 변호사광고에 관한 규정 제3조 제2항 등 위헌확인>

【사건의 배경】

청구인들은 변호사 또는 법률서비스 온라인 플랫폼 서비스를 운영하는 사업자이다. 대한변호사협회는 2021. 5. 3. ‘변호사 광고에 관한 규정’을 전부개정하였는데, 청구인들은 그 조항 중 일부가 청구인들의 표현의 자유, 직업의 자유 등을 침해한다고 주장하면서 2021. 5. 31. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

【심판대상조항】

이 사건 심판대상은 변협의 ‘변호사 광고에 관한 규정’(2021. 5. 3. 전부개정된 것, 이하 ‘이 사건 규정’이라 한다) 제3조 제2항, 제4조 제12호, 제13호 및 같은 조 제14호 중 ‘협회의 유권해석에 반하는 내용의 광고’ 부분, 제5조 제2항 제1호, 제2호, 제3호, 제5호, 제8조 제1항 본문, 제2항 제2호, 제3호 및 같은 항 제4호 중 ‘협회의 유권해석에 위반되는 행위를 목적 또는 수단으로 하여 행하는 경우’ 부분(이하 위 조항들을 모두 합하여 ‘심판대상조항’이라 한다)이 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부이다. 심판대상조항은 다음과 같다.

제3조[광고의 주체] ② 변호사등은 자기가 아닌 변호사·비(非)변호사, 개인·단체, 사업자 등(이하 “타인”이라 한다)의 영업이나 홍보 등을 위하여 광고에 타인의 성명, 사업자명, 기타 상호 등을 표시하여서는 아니 된다.

제4조[광고내용 등의 제한] 변호사등은 스스로 또는 타인을 통하여 다음과 같은 광고를 할 수 없다.

12. 사건 또는 법률사무의 수임료에 관하여 공정한 수임질서를 저해할 우려가 있는 무료 또는 부당한 염가를 표방하는 광고

13. 수사기관과 행정기관의 처분·법원 판결 등의 결과 예측을 표방하는 광고

14. 기타 법령, 변호사윤리장전, 대한변호사협회(이하 “협회”) 및 지방회의 회칙이나 규정(이하 “회규”)에 위반되거나, 협회의 유권해석에 반하는 내용의 광고

제5조[광고방법 등에 관한 제한] ② 변호사등은 다음 각 호의 행위를 하는 자(개인·법인·기타단체를 불문한다)에게 광고·홍보·소개를 의뢰하거나 참여 또는 협조하여서는 아니 된다.

1. 변호사 또는 소비자로부터 금전·기타 경제적 대가(알선료, 중개료, 수수료, 회비, 가입비, 광고비 등 명칭과 정기·비정기 형식을 불문한다)를 받고 법률상담 또는 사건등을 소개·알선·유인하기 위하여 변호사등과 소비자를 연결하거나 변호사등을 광고·홍보·소개하는 행위

2. 광고 주체인 변호사등 이외의 자가 자신의 성명, 기업명, 상호 등을 표시하거나 기타 자신을 드러내는 방법으로, 법률상담 또는 사건 등을 소개·알선·유인하기 위하여 변호사등과 소비자를 연결하거나 변호사등을 광고·홍보·소개 하는 행위

3. 변호사등이 아님에도 수사기관과 행정기관의 처분·법원 판결 등의 결과 예측을 표방하는 서비스를 취급·제공하는 행위

5. 변호사등이 아님에도 변호사등의 직무와 관련한 서비스의 취급·제공 등을 표시하거나, 기타 소비자로 하여금 변호사등으로 오인하게 만들 수 있는 일체의 행위

제8조[법률상담 광고] ① 변호사등은 무료 또는 부당한 염가의 법률상담 방식에 의한 광고를 하여서는 아니 된다. 다만, 공익을 위한 경우 등 공정한 수임질서를 저해할 우려가 없는 경우에는 그러하지 아니 하다.

② 변호사등은 다음에 해당하는 법률상담과 관련한 광고를 하거나 그러한 사업구조를 갖는 타인에게 하도록 허용해서는 아니 된다.

2. 변호사등 또는 소비자가 법률상담 연결 또는 알선과 관련하여 금전·기타 경제적 이익(알선료, 중개료, 수수료, 회비, 가입비, 광고비 등 명칭과 정기·비정기 형식을 불문한다)을 타인에게 지급하는 경우

3. 타인의 영업 또는 홍보의 일환으로 운영되는 법률상담에 참여하는 경우

4. 기타 법령 및 협회의 회규, 유권해석에 위반되는 행위를 목적 또는 수단으로 하여 행하는 경우

【결정의 주요내용】

1. 유권해석위반 광고금지규정이 법률유보원칙에 위반되는지(적극)

이 사건 규정 제4조 제14호 중 ‘협회의 유권해석에 반하는 내용의 광고’ 부분, 제8조 제2항 제4호 중 ‘협회의 유권해석에 위반되는 행위를 목적 또는 수단으로 하여 행하는 경우’ 부분은(이하 ‘유권해석위반 광고금지규정’이라 한다), 변호사가 변협의 유권해석에 위반되는 광고를 할 수 없도록 금지하고 있다.

위 규정은 ‘협회의 유권해석에 위반되는’이라는 표지만을 두고 그에 따라 금지되는 광고의 내용 또는 방법 등을 한정하지 않고 있고, 이에 해당하는 내용이 무엇인지 변호사법이나 관련 회규를 살펴보더라도 알기 어렵다. 유권해석위반 광고금지규정 위반이 징계사유가 될 수 있음을 고려하면 적어도 수범자인 변호사는 유권해석을 통해 금지될 수 있는 내용들의 대강을 알 수 있어야 함에도, 규율의 예측가능성이 현저히 떨어지고 법집행기관의 자의적인 해석을 배제할 수 없는 문제가 있다.

따라서 유권해석위반 광고금지규정은 수권법률로부터 위임된 범위 내에서 명확하게 규율 범위를 정하고 있다고 보기 어려우므로, 법률유보원칙에 위반되어 청구인들의 표현의 자유, 직업의 자유를 침해한다.

2. 대가수수 광고금지규정이 과잉금지원칙에 위반되는지(적극)

이 사건 규정 제5조 제2항 제1호 중 ‘변호사등을 광고·홍보·소개하는 행위’ 부분(이하 ‘대가수수 광고금지규정’이라 한다)의 규율 대상은 이 사건 규정의 수범자인 변호사이고, 규제 대상이 되는 상대방의 행위는 ‘변호사 또는 소비자로부터 대가를 받고 법률상담 또는 사건 등을 소개·알선·유인하기 위하여 변호사등을 광고·홍보·소개하는 행위’이다.

위 규정이 규제하는 광고·홍보·소개행위의 목적으로 소개·알선·유인을 정하면서도 그 대상을 특정 변호사로 제한하고 있지 아니한 점과 광고·홍보·소개행위의 목적이 소비자를 설득하여 구매를 유도하는 데 있는 점을 고려하면, 대가수수 광고금지규정이 단순히 변호사법이 금지하는 소개·알선·유인행위를 다시 한 번 규제하는 것에 불과하다고 보기 어렵다. 즉, 법률상담 또는 사건 등을 소개하거나 유인할 목적으로 불특정 다수의 변호사를 동시에 광고·홍보·소개하는 행위도 위 규정에 따라 금지되는 범위에 포함된다고 해석된다.

변호사광고에 대한 합리적 규제는 필요하지만, 광고표현이 지닌 기본권적 성질을 고려할 때 광고의 내용이나 방법적 측면에서 꼭 필요한 한계 외에는 폭넓게 광고를 허용하는 것이 바람직하다. 각종 매체를 통한 변호사 광고를 원칙적으로 허용하는 변호사법 제23조 제1항의 취지에 비추어 볼 때, 변호사등이 다양한 매체의 광고업자에게 광고비를 지급하고 광고하는 것은 허용된다고 할 것인데, 이러한 행위를 일률적으로 금지하는 위 규정은 수단의 적합성을 인정하기 어렵다.

대가수수 광고금지규정이 아니더라도 변호사법이나 다른 규정들에 의하여 입법목적을 달성할 수 있고, 공정한 수임질서를 해치거나 소비자에게 피해를 줄 수 있는 내용의 광고를 특정하여 제한하는 등 완화된 수단에 의해서도 입법목적을 같은 정도로 달성할 수 있다. 나아가, 위 규정으로 입법목적이 달성될 수 있을지 불분명한 반면, 변호사들이 광고업자에게 유상으로 광고를 의뢰하는 것이 사실상 금지되어 청구인들의 표현의 자유, 직업의 자유에 중대한 제한을 받게 되므로, 위 규정은 침해의 최소성 및 법익의 균형성도 갖추지 못하였다.

따라서 대가수수 광고금지규정은 과잉금지원칙에 위반되어 청구인들의 표현의 자유와 직업의 자유를 침해한다.

【대가수수 광고금지규정에 대한 3인 재판관 반대의견의 요지】

대가수수 광고금지규정은 변호사등의 광고행위 일반을 금지하는 것이 아니라, 특정한 변호사에게 사건 등을 소개·알선·유인할 목적으로 이에 결부된 경제적 대가를 지급받고 광고행위를 하는 자에 대한 광고의뢰에 한정하여 금지하는 것으로 해석함이 타당하고, 이것이 변호사법 제23조 제2항 제7호의 위임의 취지에도 부합한다.

변호사 광고가 형식적으로는 광고의 형태를 띠고 있으나 실질적으로는 경제적 대가가 결부된 사건의 알선 등에 해당하는 경우 규제의 필요성이 있음에도 기존의 변호사법의 규제만으로는 공백이 있을 수 있는 점, 기술의 발달로 광고의 방법·형태가 다양해지면서 단지 서비스를 알리는 전통적인 방식의 광고에서 나아가 광고 자체가 소개·알선·유인의 효과를 가지는 경우도 있을 수 있는 점, 사건 등의 소개·알선·유인의 목적이 없는 광고 등의 의뢰는 허용되는 점, 변협은 변호사법의 위임에 따라 금지되는 광고의 방법 등을 정함에 있어 광범위한 재량을 가지는 점 등을 종합하여 보면, 대가수수 광고금지규정은 침해의 최소성 요건을 충족하고, 이로 인하여 제한되는 사익보다 공정한 수임질서 등의 공익이 더 크므로 법익의 균형성도 충족한다.

따라서 대가수수 광고금지규정은 과잉금지원칙에 위반되어 청구인들의 표현의 자유와 직업의 자유를 침해하지 않는다.

【유권해석위반 광고금지조항에 대한 4인 재판관 보충의견의 요지】

변협의 유권해석은 그것을 정립하는 절차나 이의를 제기하는 절차 등에 관한 규정이 미비하여 언제든지 변협의 의사에 따라 쉽게 변경될 가능성이 있고, 그로 인해 수범자들에게 예측가능성을 주거나 법집행기관의 자의적인 해석가능성을 배제한다고 보기 어렵다. 나아가, 유권해석위반 광고금지규정 위반이 곧바로 독자적인 징계사유가 되어 표현의 자유를 위축시킬 우려 또한 크다. 만약 현행 법규로 대응하기 어려운 새로운 형태의 광고가 출현하여 규제의 공백이 생겼을 경우에는 관련 회규를 개정하는 절차를 밟아 규율하는 방식을 따라야 할 것이다.

그렇다면 위 규정은 과잉금지원칙에도 위반되어 청구인들의 표현의 자유와 직업의 자유를 침해한다.